臺灣高等法院101年度抗字第701號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院101年抗字第701號刑事裁定

裁判日期：民國101年07月31日

裁判案由：聲明異議

臺灣高等法院刑事裁定101年度抗字第701號抗告人即受刑人 楊國清 上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國10
1年5月24日裁定（101年度聲字第1016號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人楊國清前因違反懲治盜匪條例案件，經判處無期徒刑、褫奪公權終身確定，於民國85年12月7日縮短刑期假釋，假釋期間付保護管束。惟抗告人於上開假釋期間即86年10月16日未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、未經許可持有子彈罪及剝奪他人行動自由等犯行，復基於概括犯意於86年12月29日，違犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、未經許可持有子彈等犯行，經臺灣花蓮地方法院（原裁定誤載為由原審法院判決）認定前開犯行屬連續犯而以88年度訴緝字第31號判決判處有期徒刑5年6月，併科罰金新臺幣（下同）30萬元確定，嗣因此遭法務部撤銷假釋，因上開連續行為之行為終了時點係在86年12月29日，是異議人撤銷假釋之原因事實應係發生於00年刑法第77條修正施行即86年11月28日後（修正公布日為86年11月26日，原裁定誤載此為修正施行日期）。抗告人認：
撤銷假釋之原因事實應係發生於00年刑法第77條修正施行前云云，顯有誤會。故依前揭刑法施行法第7條之1第2項但書、第7條之2第2項，本件即應適用86年11月26日修正公布後施行之刑法第79條之1規定。則依該86年11月26日修正後刑法第79之1第5項規定，於撤銷假釋執行殘餘刑期時，無期徒刑於執行滿20年，始得再接續執行他刑。是以，抗告人認為臺灣臺北地方法院檢察署檢察官核發本案指揮書時應記載「適用86年11月26日修正前刑法第79條之1第5項規定」，並於執行期滿日欄記載「執行無期徒刑可與他罪合併執行，且執行滿10年得報假釋」，顯與刑法施行法第7條之1第2項規定不符。又雖本件臺灣臺北地方法院檢察署檢察官89年度觀更壬字第25號甲種執行指揮書並未於備註欄記載「本件係執行撤銷假釋殘餘刑期，依刑法第79條之1第5項規定，執行刑期以20年計算」，惟本件與臺灣花蓮地方法院88年度訴緝字第31號（原裁定誤載為88年度訴緝字第3號），合併執行之刑期起算日期（原裁定誤載為起訴日期），業經臺灣花蓮地方法院檢察官89年度執乙字第364號執行指揮書記載為「108年11月16日」，適為本件89年度觀更壬字第25號甲種執行指揮書刑期起算日期「88年10月30日」後之執行殘刑20年後之相當日期（扣除借執行觀察勒戒期間17日），故此疏未記載並未影響抗告人之刑期執行權益。復刑法第79條之1係修正併執行之期間，僅係刑罰執行方法之變更，並非科處犯罪行為人刑罰所依據法令規範之變更，自無刑法第
2條新舊法比較之問題（參考最高法院98年度台抗字第469號裁定要旨），且刑法施行法第7條之1第2項亦已就撤銷假釋之殘餘刑期計算明文規定，故抗告人逕自認為該管檢察官應於比較新舊法後適用較有利於抗告人之行為時之刑法執行其前開無期徒刑之殘餘刑期云云，顯非可採。抗告人指摘該執行之指揮書不當，於法顯有誤認，聲明異議為無理由，應予駁回等語。
二、抗告意旨略以：抗告人於86年10月16日即因觸犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，並遭羈押2日後，即未依保安處分執行法之相關規定向執行保護管束者報到，並接受保護管束之執行，依保安處分執行法第69條、第74條之2第1項、第2項規定，檢察官應通知監獄典獄，並由典獄長依法立即報請撤銷假釋，惟延滯87年10月8日方報請法務部，併予同年11月13日始獲准撤銷假釋，而由犯案時之舊法（即86年10月16日）距新法修正之執行日（即86年11月29日）又相隔有43日之距，在本件因先後之犯行遇有新、舊法律之變更情況下，此疏失或延滯導致未能即時撤銷假釋之結果，無論就直接或間接之影響，勢必造成依新法之不利抗告人執行甚明。在所犯明確之情況下，檢察署未能即時撤銷假釋，致抗告人喪失得以「可合併他案執行，並於執行逾滿10年許報假釋」之舊法執行權益，不僅影響甚鉅，更損及人權之侵害云云。
三、經查：㈠按二以上徒刑併執行者，第77條所定最低應執行之期間，合
併計算之。前項情形，併執行無期徒刑者，適用無期徒刑假釋之規定；經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿20年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第1項有關合併計算執行期間之規定不適用之，86年11月26日修正後刑法第79條之1第1項前段、第4項定有明文。又因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年刑法第79條之1修正施行前者，依修正前之刑法第79條之1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間，但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在86年刑法第77條修正施行後者，不在此限，刑法施行法第7條之1第2項亦定有明文。次按受保護管束人在保護管束期間內，應保持善良品行，服從檢察官及執行保護管束者之命令。受保護管束人如有違反而情節重大者，檢察官得聲請撤銷保護管束或緩刑之宣告，假釋中付保護管束者，典獄長得報請撤銷假釋。保安處分執行法第74條之2第1款、第2款及第74條之3分別定有明文。
㈡抗告人前於74年間因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以74年
度易字第4184號判處有期徒刑7月，經上訴後，由本院以74年度上易字第5651號駁回上訴確定；復於74年因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣臺北地方院以74年度重訴字第89號判處無期徒刑，褫奪公權終身，經上訴後，由本院以75年度重上訴字第27號駁回上訴，再經上訴後，由最高法院以75年度台上字第3950號駁回上訴，於75年7月24日確定。上開二案件經本院以76年度聲字第32號裁定應執行無期徒刑確定，再經本院以77年度聲減字第4955號裁定減刑並定應執行無期徒刑確定，又經本院以80年度聲減字第3697號裁定減刑並定應執行無期徒刑確定。嗣經法務部以85年11月15日85監字第2909
0號函准予假釋，於85年12月7日因假釋付保護管束出監，嗣抗告人分別於假釋期間即86年10月16日，違犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、未經許可持有子彈及剝奪他人行動自由等罪，復基於概括犯意，於86年12月29日，違犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、未經許可持有子彈等罪，經臺灣花蓮地方法院認定上開各犯行屬連續犯而以88年度訴緝字第31號判處有期徒刑5年6月，併科罰金30萬元，於89年4月15日確定，經法務部撤銷其假釋在案。嗣由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以89年觀執更壬字第25號執行指揮書，執行前開假釋撤銷後之殘餘刑期無期徒刑，復經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官於定上開無期徒刑之執行後接續執行前述有期徒刑5年6月，並依86年11月26日修正後之刑法第79之1條第5項規定，執行刑期以20年計算，刑期期滿日為114年5月11日等節，業經本院核閱前開臺灣臺北地方法院檢察署檢察官87年度觀執更壬字第2208號乙種指揮書、88年度執緝壬字第1014號甲種執行指揮書、89年度觀執更壬字第25號甲種執行指揮書、及臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官89年度執乙字第364、364-1號執行指揮書、臺灣花蓮地方法院88年度訴緝字第3號判決無訛（見原審卷第5、6頁、第18至20頁、第46、47頁），並有本院被告前案紀錄表1份在卷足稽，堪認屬實。
㈢抗告人抗告意旨雖主張其於86年10月16日因觸犯槍砲彈藥刀
械管制條例案件後，即未依保安處分執行法之相關規定向執行保護管束者報到，並接受保護管束之執行，依法應立即撤銷假釋，然卻延滯87年10月8日方報請法務部，併予同年11月13日始獲准撤銷假釋，而此疏失或延滯導致未能即時撤銷假釋之結果，以致於新舊法變更後，適用不利於其之新法規定云云。然查，抗告人於上開假釋期間即86年10月16日，因違犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、未經許可持有子彈罪及剝奪他人行動自由等犯行，復基於概括犯意於86年12月29日，違犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、未經許可持有子彈等犯行，經臺灣花蓮地方法院認定前開犯行屬連續犯而判處罪刑確定，嗣因此遭法務部撤銷假釋等情，已如前述，則上開連續行為之行為終了時點係在86年12月29日，是抗告人撤銷假釋之原因事實應係發生於00年刑法第77條修正施行即86年11月28日之後，依前揭刑法施行法第7條之1第2項但書規定，本即應依修正後刑法第79條之1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間，並依修正後刑法第79之1第5項規定，於撤銷假釋執行殘餘刑期時，無期徒刑於執行滿20年，始得再接續執行他刑。又假釋之撤銷屬刑事裁判執行之一環，為廣義之司法行政處分，具有行政事項之本質，而前述保安處分執行法相關條文觀之，並非規定檢察官、典獄長一發現受保護管束人有任何違反保安處分執行法第74條之2規定之應遵守事項時，即應報請法務部撤銷假釋，尚須審酌是否符合「違反情節重大」之要件，故原執行監獄典獄長依法辦理撤銷假釋之處分，於法有據，並無不合（最高法院100年度台抗字第608號判決意旨）。
故此，抗告人所稱撤銷假釋應於86年10月16日觸犯槍砲彈藥刀械管制條例案件當時為之，且應適用86年11月26日修正前之刑法，檢察官執行之指揮顯有不當云云，核屬抗告人個人誤解法律之詞，自不足採。再者，刑法第79條之1係修正合併執行之期間，僅係刑罰執行方法之變更，並非科處犯罪行為人刑罰法令之變更，亦無刑法第2條新舊法比較之問題（參考最高法院100年度台抗字第824號裁定要旨），且刑法施行法第7條之1第2項亦已就撤銷假釋之殘餘刑期計算明文規定，故抗告人逕自認為該管檢察官應於比較新舊法後適用較有利於被告之行為時之刑法（即舊法）執行其前開無期徒刑之殘餘刑期云云，顯非可採，是抗告意旨對於原審裁定所為指摘，俱無理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國101年7月31日
刑事第十四庭審判長法官張惠立
法官遲中慧法官魏瑞紅以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官莊佳鈴中華民國101年7月31日