裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年重侵上更(二)字第56號刑事判決
裁判日期：民國101年03月06日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告蔡烏粽選任辯護人羅豐胤律師
蘇仙宜 律師上列上訴人等因被告妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第3732號中華民國96年8月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第20342號），提起上訴，本院判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡烏粽侵入住宅，對於女子以強暴而為性交，未遂，處有期徒刑參年玖月。
犯罪事實
一、蔡烏粽與甲女（即代號為00000000號之女子，下稱：甲女，真實姓名、年籍等均詳卷）係同鄉，2人不甚熟識，於民國（下同）94年9月30日晚間8時30分許，蔡烏粽飲用紅標米酒後（行為時未有因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形）騎駛機車路過甲女位於臺中縣大安鄉之住處（詳細住址詳卷）前，先將所騎機車放在甲女住處對面，再走近甲女住家門口，因見甲女獨自一人在家，認有機可趁，竟萌生強制性交之犯意，未經許可侵入甲女之上開住宅，甲女原背對門口在客廳內看電視、聽收音機，聽到開紗門聲音回頭即看到蔡烏粽，蔡烏粽乃對甲女稱：「妳在裡面坐（臺語）？」，甲女在未知蔡烏粽來意下僅出聲：「嗯」後，蔡烏粽迅即自甲女後方以徒手施以不法腕力之施強暴方法，以雙手臂力強力環摟抱住甲女身體，進而撫摸甲女胸部，並隔著甲女所穿著之褲子，以手強行撫摸甲女下體，甲女見狀心驚奮力欲掙脫，乃出手揮掉蔡烏粽雙手，隨即走到後方廚房迴避，詎蔡烏粽仍不予理會，接續同前之犯意，再度以徒手施以不法腕力之施強暴方法，強力對甲女強行撫摸胸部，甲女又急走到客廳飲水機處迴避，蔡烏粽見狀心急即上前對甲女以徒手施以不法腕力之施強暴方法，以強力拉扯欲將甲女壓制強拉進甲女房間實施強制性交之行為，後因甲女始終強力反抗抵制，並向蔡烏粽表明「已經八十歲，不願作這種見笑代（臺語）」等語，並苦苦哀求，蔡烏粽始行作罷，並即逃離現場而強制性交未得逞。
二、案經甲女訴由臺中縣警察局大甲分局（現已改制為臺中市政府警察局大甲分局）報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159條之2定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。經查：本件告訴人甲女之警詢筆錄，乃被告以外之人於審判外之言詞陳述，原則上並無證據能力（即不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據），且被告及其選任辯護人亦表明此部分有關甲女之警詢陳述及警詢筆錄均無證據能力，然證人甲女於警詢中之證述，性質上固屬傳聞證據，惟證人甲女於原審審理時之證詞與警詢中之證詞有部分不符之情形，本院審酌其於警詢中之證述，係案發翌日即時陳述，就被害經過記憶自較深刻，並可立即反應所記，不致因時隔日久而遺忘案情，或因受他人影響而詳予考量供詞對自己，或他人所生之利害關係，且證人甲女於原審審理時，並未表明其於警詢中，訊問者對其有何違法取供之情形，而其事後於偵查中之證述，已距案發時逾3個月餘，原審之證述，更是距案發時近1年8個月，難免因時間之經過，或淡忘，或受個人情緒、周遭親人影響，而摻雜其他個人心理感受，成為記憶之一部分，因認證人甲女於警詢中之證詞，客觀上應具有較為可信之特別情況，復為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定，應例外具有證據能力。
二、按刑事訴訟法第100條之1第1項固規定：訊問被告，原則上應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；同條第2項亦規定：筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，同法第100條之2亦準用同法第100條之1規定。考其立法目的，在於建立訊問（或詢問）筆錄之公信力，並擔保其程序之合法正當，亦即擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及所述與筆錄記載內容相符。如果犯罪嫌疑人之自白，能證明係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音，致程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，當然無證據能力（最高法院99年度台上字第289號判決意旨參見）。又按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告以其於94年10月1日之警詢偵訊筆錄中斷錄音多達29次，違反刑事訴訟法第100條之1第1項規定，該警詢筆錄無證據能力 云云 。經原審法院全程勘驗後，雖有多次錄音中斷之情形，惟本院衡以各處錄音中斷之位置及情形（見原審卷一第74頁至82頁），顯非係執法人員故意所為（如在訊問年籍資料時及對非與本案案情相關之事項為訊問時均有中斷之情形），再觀被告於94年10月1日警詢時其錄音之內容，被告前後所陳仍係否認犯行，且內容亦無自由意識及回答遭刻意壓抑之情形，是以被告於94年10月1日所為警詢之陳述，其與事實相符者當得為證據。又被告於94年10月1日及94年10月21日所為之警詢內容，既經原審勘驗全程錄音並製作成勘驗筆錄，則被告前於94年10月1日及94年10月21日所為之警詢內容，自以經原審勘驗後所製作成之勘驗筆錄內容為依據，併予指明。
三、按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本案證人甲女、乙男（偵查中具結時係以甲男為代號）、丙男（偵查中具結時係以乙男為代號）等人下列經本院所引用於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述，本院審酌證人甲女、乙男、丙男於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人甲女、乙男、丙男等人自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且證人甲女、乙男、丙男於原審審理時復到庭具結，而經檢察官、被告及辯護人行詰問、對質在案，其等於偵查中之證詞，又無不法取供情形，其等證述自有任意性，是其等於偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯不可信之情況，應具有證據能力。
四、卷附之現場照片、錄影光碟及錄影光碟翻拍照片等，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相機及攝影機鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷、光碟片或以數位方式存入特定設備內，然後還原於照相紙及播放設備上，故照相中及光碟畫面與光碟翻拍相片中均不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的攝影、照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在攝影、照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、誤差及記憶隨時間推移而發生的變化），故照相及攝影光碟畫面與翻拍照片當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟卷附之現場照片、錄影光碟及錄影光碟翻拍照片等既係透過攝影機、相機拍攝後經播放、洗印所得，且與本案犯罪事實均具有關聯性，經查又無不得作為證據之事由（如執行公務之人員違法取證及偽造取證），依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參見）。
五、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參見）。經查，本件除上述一、二、三、四所述部分外，其餘卷內所引用之言詞及書面陳述之供述證據，其性質屬於被告以外之人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人表示意見。當事人及辯護人已知上述供述證據乃屬傳聞證據，且被告及其選任辯護人於本院審判期日中均未對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，或因距離案發時間較近；或因較無人情施壓或干擾，且亦無違法、不當取供之情形存在及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告蔡烏粽（下稱被告）固坦認有於前揭時、地騎機車經過被害人甲女之住處，並下車停留在甲女住家前之前埕陪甲女坐3、4分鐘等情，然矢口否認有何侵入住宅，或妨害性自主之犯行，辯稱：其於94年9月30日並沒有喝酒，當天晚上8時30分左右，騎車經過甲女家，甲女坐在屋前的庭院聽收音機，甲女叫其進去聽歌，其就停下機車，進去甲女屋前的庭院坐在矮凳子上一起聽歌，只聽2首歌就離開，沒有進入甲女屋內，也沒有撫摸甲女胸部、下體與欲強拉甲女進房間之行為，也未請證人 白清棟 、案外人 王永波 2人向甲女及甲女之子等談「洗門風（臺語）」之事；當天其要去農田騎車經過，不是專程去找甲女，甲女在聽收音機在聽歌，只是經過時看到甲女，跟甲女打招呼，是甲女招呼其過去聽歌的，所以其才停下來聽歌，其是停在門口，沒有進去屋內，在門外坐著一下就走了，有下車，是坐在門口的椅子上面，坐沒有幾分鐘就走了；聽一首就走了，聽歌那時候已經要吃晚餐了，所以就走了；其回去睡一覺後，警察就來找其了；離開甲女家門口的時候，並沒有與甲女有不愉快的事情，只有跟甲女說我要走了，她說好，其就離開了，其離開後就回家睡覺了，其與甲女之前並沒有什麼誤會，也沒有吵架，也沒有去進甲女家中，只有經過而已，那天是經過甲女門口，其是要去農地裡面撥水，在撥水之前就經過被害人家門口聽歌的云云。被告之選任辯護人則為被告辯護略稱：本件被告於偵審過程中自始至終均陳述未進入甲女住處，至於被告對甲女住處之描述均係一般人身處甲女住處外部即可說明之籠統陳述，而非肯定精確之描述，且被告僅係描述於甲女住處之大格局，並非內陳設擺餘之描述，被告所述自屋外即可辨別；且甲女住處凡路過之公眾均可判斷中間為進出主要大門，右邊一窗戶，左邊未拉起之鐵門顯非平常進出之入口，路過者憑一般常識顯均能判斷建物大門向南，並非必需進入甲女住處；且被告在甲女外聽收音機，並邀被告共賞，被告僅停留4、5分鐘同坐在屋外聽收音機，當時甲女將收音機置於屋內對外播放，被告詢問甲女，甲女告以聲音來自房間內之收音機，該房間即右邊窗戶所示之處，是被告得以知悉東邊是甲女房間，亦顯無需進入甲女住處內，且被告身處屋外位置，由大門即可直接望見屋內中間為客廳，為情理之常，甲女住處左邊為大鐵門，被告與甲女聊天時，甲女聊起鐵門所在是放東西的，此均由屋外即可判斷，無庸進至屋內，再者當時屋內燈光開啟、屋外光線較暗之情形下，室內情形更形清晰，況時值盛夏，甲女住處係鐵皮屋，可預見室內相當悶熱，於戶外乘涼符合常情。再者告訴人甲女關於被告所為犯行之敘述顯有諸多重大瑕疵，且顯有誣陷被告之意圖，實無足採。徵諸告訴人甲女會在案發經過將近10個月之久，又忽然增加新的（虛偽）指訴內容， 益徵 甲女所為指述欠缺可信性，且甲女住處背對大門客廳座椅椅背寬大且極硬極長，座椅兩側又均有把手，如甲女坐在該坐椅被告如何從後方抱住甲女進而摸甲之胸部及下體，且該木質坐椅後方並非正對大門，如有人自大門進入進住宅，甲女均可察知，被告竟得以自其後方抱住甲女未能走避，非無疑義，又甲女表示其住處並無庭院，大門打開即外面，惟依現場照片可知甲女住處確有前庭，甲女陳述諸多不實。而甲女住處離其子住處約分鐘路程，當時為晚間8時30分許，倘甲女確有受害，為何反至遠處之小叔住家。另被告於事後並未找白清棟、王永波二人前去被害人甲女家中談和解，甲女長子乙男、甲女次子丙男、甲女小叔 丁男 、甲女次媳乙女，渠等均與甲女關係密切，渠等證詞之信憑性於先天上本屬有疑。果若被告有請人在案發翌日早上前去甲女家中談和解，甲女豈會不在傍晚至警局作筆錄時予以陳述。此外本件並無任何證據足以證明有「強制」行為之存在，卷內亦無任何證據顯示被害人甲女有受傷，被害人甲女亦自承沒有受傷、沒有毀損任何物品，甲女事後復稱有持杖追打被告，竟毫無掙扎或拉扯情況發生，坐視被告對其上下其手達30分鐘，實難想像，甲女之指證被告顯係誣陷之詞。又於本件告訴之前，被害人甲女長子經商失利財務狀況不佳，且就本案亦強勢提告並積極委請友人白清棟出庭作證關於被告有無委託人前往和解一事，告訴人甲女非無誣告之動機云云。
二、經查：㈠被告於94年10月1日晚間8時25分許警詢時即供述：其去甲女
住處前有喝酒，是喝紅標（米酒），喝半瓶等語明確（見原審卷一第79頁）。苟被告當日確無飲酒，實無於案發後數小時內製作之筆錄中自承其有喝酒，並清楚地供述其飲酒之品牌及數量之可能。是被告事後翻異改稱：其前往甲女住處前沒有喝酒，而係事後返回家中才喝云云，無非為掩飾其係因酒後，道德防衛力減低，始興起侵害甲女之動機，尚難採信。又被告於案發前雖有飲酒，然本院衡以當時其係騎機車外出，且外出時間亦非短暫，其仍能全程安全騎駛機車，足認被告於94年9月30日晚間8時30分許，即被告行為時並未有因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有顯著減低之情形存在，本件被告之選任辯護人另辯稱：若被告成罪應有刑法第19條第2項之適用，要無可採。
㈡證人即被害人甲女於案發翌日即94年10月1日警詢時即陳稱
：其在家自己一個人看電視、聽收音機，突然被人從背後雙手抱住等語（見警卷第10頁）；嗣於95年1月10日檢察官偵訊時亦結證稱：被告沒有經過其同意就跑進來將其抱住，其嚇了一跳等語（見偵卷第14頁）。參酌以案發時係晚間，又僅有被害人甲女一人在家，顯見於案發當時甲女並無同意被告進入其住宅內無訛。且甲女於原審96年5月28日審理時具結證述：案發當晚，其坐在住處客廳聽收音機，被告進來時，對其說：「妳在裡面坐（臺語）？」，其回答：「嗯」後，被告就從其後面抱住其，對其動手動腳等語明確（見原審卷㈡第39頁），核與證人甲女於95年7月25日偵查中證述：
案發當天其大門沒有上鎖，其坐在客廳看電視，背對大門，當時蔡烏粽直接推開紗門進來，其聽到聲音回頭看，看到蔡烏粽，其心裡震了一下，當時蔡烏粽有說一句：「妳在裡面坐？（臺語）」，其有應他一聲：「嗯」，結果他二手就伸過來，直接罩住其乳房等語大致相符（見偵卷第41頁）。足見被告於上開時間進入甲女住處時，即便與甲女間有上開之應答，然在甲女尚未為其他言語前，被告旋即上前自甲女背後撫摸甲女胸部，未及讓甲女就對被告進入其住宅一事為同意與否之表示，故甲女縱曾應被告：「嗯」一聲，然此應屬當下對他人問話之直接反射言語，尚無同意被告進入其住宅之意思甚明。
㈢再者，甲女自警詢、偵訊及原審審理時，均未證述其有邀請
被告進入屋內聽歌之舉。審之被告於94年10月1日、94年10月21日先後應警詢時，均供稱於案發當日以前，從未進入甲女住宅；然被告卻可清晰指出甲女住宅之陳設為「大門向南，東邊是甲女房間，中間是客廳，西邊是儲藏室」。而上開2次警詢錄音光碟，經原審法院勘驗結果，被告雖曾極力推稱未進入甲女住處，而僅在屋外庭院停留聽歌4、5分鐘，且辯稱知道甲女屋內配置，係甲女所告知云云；但經警加以質疑詢問後，其於94年10月1日供稱：「甲女坐在他家中庭的門口那邊，放置木質椅子那邊，中間裡面那間，在那邊坐對」（見原審卷㈠第121頁），94年10月21日供稱：「我說那個那個聲音真大，她說那個聲音是放在房間，來就是廳，廳就是我們坐對面，她坐這個外面那邊的廳，又說妳這個是放什麼，她說是她兒子在儲藏貨物」等語，此有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷㈠第122頁）。均明確陳述甲女住處隔局用途。又甲女住處大門設有彈性閉合紗門（見本院前審上更㈠卷第107頁翻拍照片），甲女房間且設在面對大門右側一隅（見偵卷第8頁刑案現場測繪圖），僅在該址門外，顯難一窺該住處內部全貌，況被告與甲女並非熟識，被告於常情更無可能以窺探方式，貼門向內張望瀏覽。被告與甲女原非熟識，甲女當無無端邀請路過之被告聽歌，復於短暫之4、5分鐘內一一為被告介紹其住處屋內配置之理。是被告事後辯稱：案發當晚，是因其騎車經過甲女家，甲女坐在屋前的庭院聽歌，甲女叫其進去聽歌，其才停下機車，進去甲女屋前的庭院坐在矮凳上一起聽歌，其沒有進入甲女屋內云云，顯係為迴避甲女指控內容，而與事實不符，無足採信。再者，被告於本院審理中辯稱：當天其要去農田騎車經過，不是專程去找甲女，甲女在聽收音機；其沒有去進甲女家中，只有經過而已，離開後就回家睡覺；那天是經過甲女門口，其是要去農地裡面撥水，在撥水之前就經過被害人家門口云云（見本院本審卷第30頁反面、第31頁），苟被告僅係欲前往其農田撥水途中路過甲女住處、在甲女住處外短暫數分鐘聽歌寒暄，則該聽歌談話均係生活中無足輕重之事，被告竟於離去後未依原行程前往其農田撥水而逕自返家睡覺，亦與常情有違。
㈣證人甲女於警詢時證稱：94年9月30日晚間8時30分左右，其
在家自己一人看電視、聽收音機，突然被人從背後雙手抱住，抱住其的人就是蔡烏粽，開始用他的雙手摸其的乳房，然後又用一隻手摸其的下體，當時其很害怕，告訴蔡烏粽不要這樣，蔡烏粽告訴其「不要緊，我喜歡妳」，並要強拉其進入房間，其一直反抗，並告訴他，其已經這麼老了，請他去找別人，蔡烏粽說「我不嫌妳老，妳不舒服，我跟妳用一用就會好了」，後來，他還是一直強拉其要進房間，經其一直反抗，到了房間門口，其死命不讓他拉進去，並一直反抗說不要，蔡烏粽才放手，自己走出其家門離開了，在其反抗過程，他還是一直撫摸其乳房及下體等語綦詳（見警卷第10、11頁）。嗣於95年7月25日偵訊時亦證稱：蔡烏粽要找其進房間，其拒絕他，並告訴他「我已經八十幾歲了」，他回答不嫌其老，說其有他的緣，他喜歡其，其還是堅持不要，其說不要做丟臉的事，其兒子在社會上，其先生已過世5、6年，若要做的話，早就做丟臉的事了等語（見偵卷第42頁）。
於96年5月28日原審審理中復到庭證述：「我是先從客廳椅子走到後方廚房那邊，被告摟抱我，摸我的乳房，我才又走出到客廳飲水機那邊」、「被告找我進入房間。我說我不要，我年紀這麼大了，被告說沒有關係，我喜歡妳，我說不要，他說沒關係，一下就好了」、「我說我都已經作 阿祖 了，而且我不想做『見笑代（臺語）』，讓我兒子丟臉，被告說沒有關係，妳兒子都不在」等語無訛（見原審卷第47頁、第40頁、第42頁）。則由被告於案發當日與甲女間之上開對談，及一直要強拉甲女進入房間一事觀之，堪認被告當日應係欲意與甲女發生性交行為。且觀之被害人甲女上開所指訴被告於案發時所使用之強抱、強摸及強拉之手段，及被害人甲女係一直反抗，並死命不讓他拉進去，復一直反抗等情，顯見被告於行為時均係以徒手施以不法腕力之施強暴方法為本件犯行至明。
㈤按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因
記憶淡忘、或因事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例要旨、90年度臺上字第6078號判決要旨參照）；況認事採證、證據之取捨及證據證明力（此與證據能力不同）之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據（包括直接、間接及補充證據），本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。證人甲女雖於96年5月28日原審審理時，及95年7月25日偵訊時，均證述被告有以手指隔著其薄內褲插入其陰道內等詞。然細核甲女於95年7月25日偵訊時係指稱：蔡烏粽先用左手摸其陰道內，並用手插入，第2次再用右手手指頭插入其陰道內等語；又於96年5月28日原審審理時則先證述：「【檢察官問：被告是用那隻手閹（臺語）妳的下體？】右手」、「【檢察官問：被告閹（臺語）妳下體，是閹（臺語）何部分？】被告以四隻手指頭大力閹（臺語）入我小便的地方」、「【檢察官問：閹（臺語）意思是否就是插入的意思？】是」等語；惟於原審當庭請甲女以偵訊娃娃做出其所述閹（臺語，屬臺中縣海線地區常用語，語意包含插入或摳抓之動作）之動作時，證人甲女則示以食指、中指、無名指隔著褲子用力撫摸陰部並深入陰道內之動作，則甲女對於被告係以何手的手指頭插入其陰道內，及被告係以幾隻手指頭插入其陰道內，前述證述不同，是否與實情相符，要非無疑。況審之甲女於94年10月1日警詢時僅指述：蔡烏粽係以手撫摸其下體等語，核與95年1月10日第1次偵訊時證述：蔡烏粽伸手摸其下體、胸部，其有出聲阻止，他還是繼續摸等語吻合。苟被告確有以手指頭侵入甲女之陰道內，甲女當會更覺屈辱而記憶深刻，豈有未於案發隔日之警詢及第1次偵訊時向警檢表明之理。且案發翌日之警詢，係由女警詢問，甲女則由其長子陪同，其並無故意隱諱係遭被告以手指插入陰道，而陳述輕微之僅以手撫摸下體之顧忌，再參酌以案發時被害人甲女仍穿有內、外褲，衡情在未褪去甲女之內、外褲之情況下，被告尚難以其手指插入被害人甲女之陰道。故應以甲女於警詢及第一次偵訊時所指稱被告係以手撫摸其下體之陳述，較為可採；是甲女嗣後變異證詞，改稱被告係以手指頭隔著其薄內褲插入其陰道內云云，應係記憶遭事後個人心理感受摻雜、添加，而有誇大之嫌，尚難採信。
㈥證人即甲女之小叔丁男於原審96年5月28日審理中證稱：其
住處距離甲女住處有4、5百公尺，案發當天晚上甲女跑到其住處找其，說「烏粽（臺語）」要對她侮辱，表情很驚慌，其問甲女兒子是否在家，她說沒有，其問甲女是否敢回家，甲女說她不敢回住處，怕有人還在那裡，要其打電話給乙男，但乙男電話不通，之後打電話給丙男，叫丙男回來處理，甲女兒子後來到其住處帶回甲女等語（見原審卷㈡第35頁），復於本院審理中證稱：其嫂嫂家距離其家約300公尺，她過來，是自己一個人跑來其家；因為她受驚，她說有人給她侮辱，其問她敢不敢回家，其有問她小孩在不在家中，她說沒有，其表示打電話給她小孩，因為她孩子住在附近，沒有與被害人住在一起，有的住在附近，有的住在大甲。被害人一個人獨自居住；要她小孩帶她回家；被害人說有人要侮辱她，所以她受驚害怕，不敢回家；其沒有無問何事、如何被侮辱，何人侮辱她；只有問她敢不敢回家，她說怕那個人還在路上等她，所以不敢回家，所以才打電話給她孩子，請他們過來處理等語（見本院本審卷第117頁正、反面），核與證人甲女證稱：之後到其小叔那邊，其在哭，小叔問是什麼事，其說被侮辱等語（見原審卷第41頁），復於本院審理中證稱：其當時受驚害怕，跑到丁男家中，其怕被告會跑來找其拉其，所以我跑去丁男家中；其馬上過去，因為其一個人在家，住在路邊，沒有跟晚輩住在一起，他們都上班不在家，一個人會害怕，被告跑來其家會害怕；丁男問我怎麼那麼晚還來找他，其就跟他說，有人要到家中欺負其，要侮辱其，手來腳來其會害怕，詳細情形也不記得，就跟之前筆錄所述一樣；那天丁男就問其怎麼那麼晚過去，其說有一個男人到我家中，他手來腳來，要侮辱其，其就趕快跑，就這樣跟丁男說等語（見本院本審卷第119頁反面、第120頁），互核大致相符，可知甲女在案發後，旋驚慌地跑至住在附近之證人丁男家求援，且求援之理由即為遭「侮辱」。證人丁男復證稱：平常與甲女有互動，因為住家距離約300公尺，其太太身體不好，所以她常常會來其家坐；平常會講話，有重要事情會談一談，不會刻意去聊天；除本案外，未曾聽聞甲女說遭人侮辱的用語；甲女找其時是驚慌的樣子，所以其才問她怎麼回事；甲女除了本案之外找其時未曾是很驚慌的樣子；其是鄉下人，我想說怎麼會這樣，因為甲女說被人侮辱，所以才跑到其那裡，所以其才叫甲女小孩回來處理，其不知道甲女孩子的電話，我跟甲女要電話之後打電話給她小孩，所以那時候告訴人甲女小孩才打電話給派出所警員，之後其就不知道了；她說就是有人要侮辱她，其也不知道是什麼事情，只想說鄉下人怎麼會這樣；她說有男人要侮辱她，就是要戲弄她；就是說要侮辱她等語（見本院本審卷第117頁反面至第118頁反面），證人甲女亦證稱：除本案外，其之前與丁男間的對話並無提及「侮辱」一詞（見本院本審卷第120頁）。縱令認甲女未明言「侮辱」一詞所指究係為何，然以證人甲女、丁男間平時對話並未曾使用遭「侮辱」一詞，且證人甲女至丁男住處求援時面露驚恐，不敢返家，丁男得知甲女一人獨自在家即通知甲女子女前來，顯見渠等對話提及「侮辱」一詞，顯非一般與他人爭執糾紛之事。又證人丁男雖證稱甲女求援之時約5時多許、要晚上的時候（見本院本審卷第117頁）、時未天黑、約來半小時候天就黑了，管區警察來時就很晚了（見本院本審卷第118頁反面），證人甲女證稱：本案當時時間不記得，應該是天色已經要晚沒多久的時候；吃過晚餐後約半小時、幾點吃飯不記得（見本院本審卷第120頁反面、第121頁），且證人甲女於本院本審證稱其向丁男表示一男子對其侮辱手來腳來等，就「手來腳來」一詞缺前歷次證述均未提及，亦與證人丁男所述不符，就時間及雙方對話內容雖有出入，然本案發生於00年0月00日，事發至本院本審審理中甚久，證人甲女、丁男年事已高，就各該細節方面或有渲染失真、記憶不清之可能；然有關甲女面露驚恐至丁男住處求助，並告以遭人侮辱一節等基本事實之陳述並無二致，未足以此細過謬誤之處即認全然不可採信。自足堪佐證甲女指證其遭受被告不軌之舉等情，並非無稽。被告之辯護人另質疑稱甲女為何未至其子住處求救，反至較遠之丁男住處云云，然證人甲女已明確陳稱其僅一人在家、沒有與晚輩住一起、他們都上班不在家等語（見本院本審卷第119頁反面），證人甲女至距其住處300公尺之小叔丁男住處求救，亦與常情無違。
㈦證人丁男於原審96年5月28日審理中證稱：案發隔天上午9時
許，白清棟、王永波有一起到其住處，請其告訴其姪子與蔡烏粽和解，說要「洗門風（臺語）」、替甲女「燒個金（臺語）、要拜拜」，其說好，白清棟、王永波那時候就先回去了，吃過中飯後，其去乙男住處把乙男的兄弟都叫來，問他們和解好不好，但乙男說他們已經報案了等語（見原審卷㈡第35頁）。證人即甲女之子乙男於原審96年5月28日審理中時結證稱：94年9月30日晚上，其參加大甲分局的擴大臨檢，人在后里，因丁男電話給其二弟，其二弟打電話給其三弟，其三弟報案並打電話告訴其關於蔡烏粽對甲女不禮貌、上下其手的事情，案發隔天即94年10月1日上午10時許，蔡烏粽有請白清棟、王永波來甲女住處，甲女找其過來，白清棟對其說，蔡烏粽昨晚對甲女很不禮貌，問要如何對其等「洗門風（臺語）」，其回答說這已經報案了，其兄弟還要商量，且甲女一個人住在那裡沒有安全感，之後丁男又來找其，說蔡烏粽既然請白清棟、王永波來拜託說要「洗門風（臺語）」，就放過蔡烏粽一次，其說沒有辦法，這已經報案了等語（見原審卷㈡第52頁至55頁），證人即甲女之子丙男於原審證稱：案發後甲女去丁男那裡講蔡烏粽對甲女不禮貌的事情，丁男打電話給其，由甲女對其描述詳細情形，其才知道這件事，隔天上午8點多，其與乙女即其太太回到甲女住處探望，看到綽號「 阿西 仔（臺語）」之白清棟在甲女住處，白清棟說是蔡烏粽叫他來其家講「洗門風（臺語）」，其說這不是其可以決定的，要甲女與其兄弟商量後才能決定等語（見原審卷第58至60頁）；證人即甲女之次媳乙女於審理中亦證稱：因甲女在94年9月30日晚上被人性侵害，隔天上午8時多，其與其先生丙男回至甲女住處，遇到同村莊一位綽號「 西仔 （臺語）」的人，「西仔（臺語）」說對方的人叫他來說要幫甲女「洗門風（臺語）」，並說不要告對方，當時其還表示甲女年紀這麼大了，一個人住，怎麼還來對甲女作這種事情等語（見原審卷㈡第63至66頁）。經核證人丁男、乙男、丙男、乙女於審理就所為關於案發後相關談論「洗門風」情節之證言互核一致，足見證人白清棟確於案發隔日即94年10月1日上午8時多許，有先至甲女住處談及被告要為甲女「洗門風」之事，再於上午9時許與案外人 白永波 一同前往證人丁男住處陳明被告要為甲女「洗門風」、替甲女「燒個金、要拜拜」之事，復於同日上午10時許至甲女住處表明被告要替證人甲女「洗門風」之事。益徵被告於94年9月30日晚上，確有至甲女住處內，對甲女行侮辱、不禮貌之強制性交未遂行為，否則何必於隔日即由證人白清棟、案外人王永波向甲女及其小叔、兒子代為表明「洗門風」之意。
㈧被告另辯以其只是在田邊遇到案外人王永波（已死亡），並
未任委託王永波去談和解（見原審卷㈡第70頁），其有跟案外人王永波談到昨晚有去警察局製筆錄，王永波有說要去幫其瞭解，其並沒說有對王永波說過什麼事情云云（見原審卷㈡第103頁）。而證人白清棟於原審96年7月19日審理中證稱：平常大家稱呼其為「阿西（臺語）」，有一次白天上午在田裡工作時遇到王永波，王永波找其一起去找 阿壽 母親（即甲女），但一開始其不知道是因何事去找阿壽母親，王永波在場有說話，但是什麼內容其沒有仔細聽，其並沒有說要如何幫甲女「洗門風（臺語）」的話，至於王永波有沒有這樣講，其不清楚；好幾個月後，其與王永波有去找阿壽的小叔叔（即丁男），但沒有提到談和解的事情；「洗門風（臺語）」就是有人做錯事，希望請求原諒，把事情解決之意，而「燒個金（臺語）」就是「洗門風（臺語）」的意思等語（見原審卷第94至98頁），復於本院審理中證稱：那是王永波邀其去，王永波現在已經過世了，渠等去聊天，去那邊沒有說到什麼事情；只有說「如果是這樣的話，事情就算了」；就是講被告跟對方摸的事情，事情其沒有看到，是王永波找其去的，其什麼都沒有看到；沒有人拜託其去的，其只是坐一下而已渠等就離開了；渠等是鄰居所以都會互相坐一下，事實經過其都不知道；被告蔡烏粽跟對方摸的事情是其聽到風聲，渠等就住在附近，所以就想說渠等來去那邊看看；沒有與王永波去洗門風，是王永波找其相約一起去的；是渠等自己想要去的，想說渠等去那邊坐一下，不是被告委託才去的；王永波也是住在路邊，他就說渠等去那邊坐一下，其說要坐一下就走吧，就是去那個女的那邊坐一下，其也不知道她的名字，就是去乙男他媽媽那邊坐一下；就是王永波在講到被告蔡烏粽摸人家的事情，所以王永波說事情就算了；王永波是說，如果有什麼事情，都是鄰居，事情就算了，但是對方不罷休，王永波就趕快找其回去，渠等在那邊並沒有坐很久；過程其不清楚、過程其不知道、其都沒有看到云云（見本院本審卷第80至81頁）。證人白清棟於原審證稱其與案外人王永波至甲女住處，惟不知何事云云；其於本院審理中證稱：被告並未委託其前往、係現已死亡之王永波約其前往、只是去聊天，並非談「洗門風」云云，證人白清棟上開關於與案外人王永波一同前往找甲女時所談之內容，及數月後方去找證人丁男之陳述，與證人乙男、丙男、乙女、丁男於原審之上開證言大相逕庭，已非無疑，況其復於本院證稱當日係為講被告跟對方摸的事情、王永波在講到被告蔡烏粽摸人家的事情，王永波說事情就算了；王永波是說，如果有什麼事情，都是鄰居，事情就算了，但是對方不罷休等情。被告即自承確有遇見案外人王永波，並向之表明昨日至警局一事，王永波亦表明欲為其瞭解，而證人白清棟亦證稱其與案外人王永波確有至甲女住處，且至該處王永波確有講到被告蔡烏粽「摸」對方之事，並說事情就算了等情，顯見證人白清棟與案外人王永波確係為事涉被告與甲女所涉男女之事前來說項，以臺中市大安區即原臺中縣大安鄉係臺中地區海線純樸鄉間，此等就有關男女風化糾紛、婦女名節之事，旁人避之惟恐不及，當無無端介入說項排解之理，證人白清棟苟非確有受人所託，焉有輕易於甲女指控被告性侵害後，猶前往丁男、甲女處洽談之可能。此參諸證人白清棟事後原迴避證稱於本件案發翌日前往洽談和解事，而改稱其他時日前往，且不知所談內容云云，復再三強調其什麼沒有看到而多所避就，其理甚明。又被告之辯護人雖質疑事發翌日上午如有談和解一事，證人甲女何以不在傍晚至警局作筆錄時予以陳述云云，然就證人甲女警詢筆錄中，員警並無詢問有關事後如何談和解、何人出面和解等事宜（見警卷第9至13頁警詢筆錄），而證人甲女年當時年近8旬，且不識字，業據證人甲女於警詢時陳明，證人甲女於警詢時就員警並未詢問且與被告犯行構成要件無涉事項並未主動告知，尚與常情無違，未足以此即認確無證人白清棟、王永波前來談論和解之事。㈨又被告之辯護人復聲請勘驗現場，並稱案發時證人甲女所坐
之座椅，復稱甲女住處背對大門客廳座椅椅背寬大且極硬極長，座椅兩側又均有把手，如甲女坐在該坐椅被告如何從後方抱住甲女進而摸甲之胸部及下體，且該木質坐椅後方並非正對大門，如有人自大門進入進住宅，甲女均可察知，被告竟得以自其後方抱住甲女未能走避云云，惟現場情狀已有現場照片在卷可參，並有甲女住處光碟可佐，上開光碟原於本院更一審時審勘驗明確，並有翻拍照片在卷可參（見本院更一審第102至121頁），以背向大門處之坐椅固與大門並非呈一直線，惟該坐椅確係背向大門無誤，此諸現場照片甚明（見本院更一審卷第116、117頁光碟翻拍照片），足徵證人甲女背門而坐之際，被告自其後方擅自開門入內，其一時未能查悉反應，尚與與常情不悖。且該坐椅係單人座木質客廳坐椅，鋪以紅色椅背坐墊並有木質扶手，旁邊並無緊貼牆壁或其他傢俱（見偵卷第4頁照片、本院更一審卷第116、117頁光碟翻拍照片），體積固非甚小，然該坐椅與其他坐椅係成套客廳座椅，共計單人座2張、3人座1張，中有茶几，與一般客廳沙發高度相當，並與其旁椅凳高度相較，明顯較低，此觀諸上開照片甚明，該座椅四方亦甚開闊，復觀諸證人甲女指訴係被告自背後雙手抱住，以雙手摸其的乳房，又用一隻手摸其的下體，被告並強拉其進入房間，其一直反抗，並告訴他，其已經這麼老了，請他去找別人，被告說「我不嫌妳老，妳不舒服，我跟妳用一用就會好了」，是先從客廳椅子走到後方廚房那邊，被告摟抱其，摸其的乳房，其才又走出到客廳飲水機那邊、被告找我進入房間，其說我不要，其年紀這麼大了，被告說沒有關係，其說不要，他說沒關係，一下就好了；復一直強拉其要進房間，經其一直反抗，到了房間門口，其死命不讓他拉進去，並一直反抗說不要，被告始放手等情，已如前述，被告由該坐椅至後方廚房、復至房間門口等接續所為各該動作，並非僅在該坐椅所為，未足以該坐椅體積材質，即認被告並無證人甲女所指述之犯行。被告之選任辯護人上開所為之辯護，大抵均係立於被告之立場所為之說明，及本於推論而為之臆測。然衡之本案發生時僅有被告與被害人甲女二人在場，被害人甲女之證詞本即為最直接之證據，且被告於夜間時分至孀居獨處之被害人甲女住處，此原即為一般之人所避諱之事，參以被害人甲女於本案對被告之指訴，雖有部分前後不一之矛盾，然此均經本院於上述一一指明何者為可採，何者為不可採之理由，是以被告之選任辯護人上開所為之辯護，本院認均無足採。又案發現場即甲女住處之擺設及空間，業經本院前審當庭勘驗於案發後所拍攝之現場光碟（係由承辦警員所拍攝），是以被告之選任辯護人請求至現場勘驗，本院認無必要，併予敘明。綜上所述，被告於94年10月1日警詢時即已自承有騎機車前往甲女住處，且其對於甲女住處之陳設可清晰描述無誤，若被告僅係初次到甲女住處外，而未進入屋內實際察看，實難為此正確之描述；而依證人丁男之證言，更可知甲女於案發後旋即跑至丁男之住處求援，倘甲女非遭受巨大恐慌之事件，當不至於晚間即將就寢時仍為此唐突之舉。且證人丁男、乙男、丙男、乙女均證述白清棟及王永波於案發隔日，即向其等陳明被告要為甲女「洗門風（臺語）」等情，而證人白清棟雖否認有受被告之託與案外人王永波至甲女住處談論「洗門風（臺語）」一事，惟亦證稱其與王永波確至甲女住處，且確係講被告被告跟對方「摸」的事情，王永波亦表示事情就算了，但對方不罷休等情。再佐以甲女與被告為同村之鄰居，平日僅為點頭之交，並無任何怨隙，當無甘冒誣告之重典，而捏詞構陷被告之動機；況甲女當時年近80歲且已喪偶，亦有子女，就有無遭強制性交之情事，攸關其自身名節，更需考量家人面對鄰里鄉黨之指點，斷無任意設詞誣陷被告之理，足徵甲女對被告進入其住宅並以施強暴之方法而為性交未遂之指訴非虛。被告上開所辯諸情，無非均係事後圖卸刑責之砌詞，殊無足採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、查被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法已自95年7月1日起施行，其中與本件有關部分之第2條、刑法第10條第5項、第91條之1、第222條均已修正。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果說明如下：
㈠刑法第10條第5項原規定：「稱性交者，謂『左列性侵入行
為』：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。」修正後刑法第10條第5項則規定：「稱性交者，謂『非基於正當目的所為之下列性侵入行為』：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，『或使之接合之行為』。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，『或使之接合之行為』。」此係為避免基於醫療或其他正當目的所為之進入性器行為，被解釋為性交行為，另為顧及女對男之「性交」及其他難以涵括於「性侵入」之概念者，乃增訂「或使之接合」之行為，以資涵括，以避免適用上之疑義。客觀上新法「性交」定義之範圍較廣，新舊法對於上述性交範圍之規定寬狹既有不同，應屬刑罰實體規定事項之變更，自有行為後法律變更之比較問題，經比較結果，行為後法律並未有利於被告。
㈡又修正前刑法第222條第1項第7款係規定：「犯前條之罪而有左列情形之一者，處『無期徒刑或七年以上有期徒刑』：
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。」而修正後刑法第222條第1項第7款則規定：「犯前條之罪而有下列情形之一者，處『七年以上有期徒刑』：七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。」，因修正後之法定刑已將『無期徒刑』刪除，顯較修正前之法定刑為輕，經比較新、舊法後，應以修正後之刑法第222條之規定較有利於被告。
綜上比較前揭各項規定於修法前、後之差異，修正前刑法第222條第1項之最高本刑為「無期徒刑」，而修正後刑法第222條第1項之最高本刑為「七年以上有期徒刑」，兩者相較，仍以修正後刑法第222條第1項之規定，對被告有利。
綜上，就與被告罪刑有關之上述規定事項，綜其全部罪刑之結果而為比較後，可知應以修正後規定較有利於被告，則本案即應依刑法修正後之規定，對被告論罪科刑。
四㈠按88年4月21日修正之刑法第221條第1項之強制性交罪，其
立法目的旨在維護男女平權之原則及尊重男女性主權，其成立不以致使被害人不能抗拒為必要。該罪重在行為人與被害人發生性交行為時是否違反被害人之意願。又依立法理由說明，係以原條文之「至使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「拼命抵抗」而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為「違反其意願之方法」（即不以「至使不能抗拒」為要件）。則修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨。又按強制性交而剝奪他人之行動自由時，是否於強制性交罪外另成立妨害自由罪，須就犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察，如該妨害自由之行為已可認為強制性交行為之著手開始，則應成立單一之強制性交罪（最高法院68年臺上字第198號判例、94年度臺上字第3139號判決意旨參照）。另按刑法上之猥褻罪，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，若行為人意在性交，而已著手實行且已達於用強程度，縱令未達目的，仍應論以強制性交未遂，不得論以猥褻（參照最高法院63年臺上字第2235號判例意旨）。經查，本件由被告於案發當日與甲女間之對談，及一直要強拉甲女進入房間觀之，被告當日應係欲意與甲女發生性交行為無訛。且觀之被害人甲女上開所指訴被告於案發時所使用之強抱、強摸及強拉之手段，及被害人甲女係一直反抗，並死命不讓他拉進去，復一直反抗等情，顯見被告於行為時均係以徒手施以不法腕力之施強暴方法為本件犯行。故核被告所為，係犯修正後刑法第222條第2項、第1項第7款之侵入住宅，對於女子以強暴之方法而為性交未遂罪。公訴意旨雖認為被告所為係犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪，惟於起訴書之犯罪事實欄內業已載明，被告藉酒後進入甲女所居住之位於臺中縣大安鄉住處之事實，其基本社會事實同一，堪認此部分業經起訴，且經原審到庭實行公訴之檢察官於95年12月20日，以補充理由暨調查證據聲請書表示，變更論告法條為刑法第222條第1項第7款，本院自應予以審理，並無庸變更起訴法條，併此敘明。
㈡又強制猥褻與強制性交，係不同之犯罪行為，行為人若以強
制性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為強制猥褻，繼而為強制性交，其中強制猥褻行為係強制性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則強制猥褻之階段行為自應為強制性交行為所吸收，最高法院92年度臺上字第2964號著有判決可參，是被告對甲女所為之強摸胸部、下體之猥褻低度行為，為加重強制性交未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢按中止未遂，係指已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止
或防止其結果之發生而言。至於中止未遂與障礙未遂之區別，在於行為人實行犯罪行為後之中止行為是否出於自由意志，為決定中止未遂與障礙未遂之區分標準，若行為人非因受外界事務之影響而出於自由意志，自動終止犯罪行為或防止其結果之發生，無論其終止係出於真心悔悟、他人勸說或自己感覺恐被發覺、時機尚未成熟，祇須非因外界事務之障礙而使行為人不得不中止者，均為中止未遂；反之，倘係由於外界之障礙事實，行為人受此心理壓力而不得不中止者，即非出於自由意志而中止，則屬障礙未遂（最高法院98年度臺上字第2391號、100年度臺上字第3474號判決意旨可資參照）。證人甲女於警詢時證稱：94年9月30日晚間8時30分左右，其在家自己一人看電視、聽收音機，突然被人從背後雙手抱住，抱住其的人就是蔡烏粽，開始用他的雙手摸其的乳房，然後又用一隻手摸其的下體，當時其很害怕，告訴蔡烏粽不要這樣，蔡烏粽告訴其「不要緊，我喜歡妳」，並要強拉其進入房間，其一直反抗，並告訴他，其已經這麼老了，請他去找別人，蔡烏粽說「我不嫌妳老，妳不舒服，我跟妳用一用就會好了」，後來，他還是一直強拉其要進房間，經其一直反抗，到了房間門口，其死命不讓他拉進去，並一直反抗說不要，蔡烏粽才放手，自己走出其家門離開了，在其反抗過程，他還是一直撫摸其乳房及下體等情，再於偵訊時亦證稱：蔡烏粽要找其進房間，其拒絕他，並告訴他「我已經八十幾歲了」，他回答不嫌其老，說其有他的緣，他喜歡其，其還是堅持不要，其說不要做丟臉的事，其兒子在社會上，其先生已過世5、6年，若要做的話，早就做丟臉的事了等語。復於原審審理中復到庭證述：「我是先從客廳椅子走到後方廚房那邊，被告摟抱我，摸我的乳房，我才又走出到客廳飲水機那邊」、「被告找我進入房間。我說我不要，我年紀這麼大了，被告說沒有關係，我喜歡妳，我說不要，他說沒關係，一下就好了」、「我說我都已經作阿祖了，而且我不想做『見笑代（臺語）』，讓我兒子丟臉，被告說沒有關係，妳兒子都不在」等語，足見被告顯已著手於對證人甲女之強制性交行為之實行，其停止對證人甲女性交，係因證人甲女言語動作之反抗並苦苦哀求停止等拒卻之動作，受此心理壓力而不得不中止，益徵被告並非出於已意而中止，而應屬障礙未遂甚明。而被告行為後，刑法第25條及第26條有關未遂犯之規定亦有修正，於修正後，除將第26條不能未遂修正為不罰外，僅將修正前第26條前段有關一般未遂犯處罰效果之規定，移列為修正後刑法第25條第2項後段，對被告而言，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應適用修正後之刑法第25條第2項規定論以未遂犯。被告對甲女著手於強制性交行為而不遂，為未遂犯，應依修正後之刑法第25條第2項之規定減輕其刑。而被告強制性交行為，顯係受外力所形成之心理強制始為停止，並非因己意而任意中止犯行，是應屬障礙未遂，而與中止犯之要件不合，自無適用刑法第27條中止未遂之規定減免其刑之餘地，附此附明。
五、原審法院以被告犯刑法第222條第2項、第1項第7款之侵入住宅，對於女子以強暴而為性交未遂罪，事證明確，予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原審判決就理由欄貳、二、(二)部分所為新舊法比較之說明為：「刑法第222條第1項第2款原規定：「犯前條之罪而有左列情形之一者，處『無期徒刑或七年以上有期徒刑』：二、『對十四歲以下之男女犯之者』。」，而修正後刑法第222條第1項第2款規定：「犯前條之罪而有下列情形之一者，處『七年以上有期徒刑』：二、『對未滿十四歲之男女犯之者』。」，因修正後之法定刑已將『無期徒刑』刪除，顯較修正前之法定刑為輕，經比較新、舊法規定，修正後之規定對於被告較為有利，依刑法第2條第1項後段之規定，自應適用較有利於被告之新法。」顯與本件被告所涉犯之案情無關，原審此部分所為之論述，自有未合。㈡本案於本院前審審理中經被害人甲女提起附帶事訴訟，經本院於97年4月2日以97年度訴易字第1號判決被告賠償20萬元及法定利息，被告業已支付完畢，有本院97年度訴易字第1號民事判決、被害人甲女催告被告給付之存證信函、合作金庫商業銀行支票影本各1紙可參，其雖係經法院判決後被告始行給付賠償，然確業已支付賠償金予被害人甲女，原審判決未及審究。檢察官上訴意旨仍認被告所為應係犯上開加重強制性交既遂罪，被告上訴意旨則仍執前詞空言否認犯罪，而各執陳詞指摘原判決不當，均無理由，然原判決既有上揭疏誤，且經檢察官及被告提起上訴，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的僅為逞一己私慾，在未受有任何刺激下，竟以施強暴之方式，而為本件強制性交之犯行，其犯罪動機、目的殊值非難、被告行為時已逾70歲，竟於夜間侵入甲女之住宅內，對甲女以施強暴之方法實施強制性交行為，雖因甲女出聲苦苦哀求，復見甲女已扺抗哭泣並苦苦哀求始未能得逞，對甲女之居家安全，及心理、女性尊嚴造成長期且難以彌補之傷害，嚴重侵害甲女之身體、自由，並對社會治安、大眾心理造成重大驚懼及不安至鉅；再考之被告係國小肄業之智識程度，以農為業之生活狀況（參見被告警詢調查筆錄受詢問人欄），且素行良好，前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐，暨被告業已支付20萬5000元之賠償等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
六、另刑法關於拘束人身自由保安處分之強制治療於88年4月21日修正公佈後，增訂同法第91條之1規定，犯刑法第221條至第227條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要，有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，期間至治癒為止，但最長不得逾3年。嗣該條文於94年2月2日又修正公佈，並自95年7月1日施行，將上開規定修正為「犯第二百二十一條至第二百二十七條‧‧‧之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療。一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者；二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者」。亦即由刑前治療改為刑後治療，但治療期間則未予限制，抑且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役刑期或折抵刑法第42條第6項所定罰金數額，殊較舊法不利於行為人，再依舊法規定其鑑定報告仍應經審判程式之調查、辯論，保障被告之聽審權，予以被告防禦權充分行使，而新法規定之強制治療程式，依修正監獄行刑法第81條第1項、第82條之1、第83條第1項等相關規定，均未予被告聽審權以行使防禦權之訴訟基本權機會，其較不利於被告，經比較新舊法，本案應適用舊法之規定，較有利於被告（最高法院96年2月6日第3次刑事庭會議決議參照），故本案於強制治療保安處分部分仍應適用被告行為時之舊法即修正前刑法第91條之1規定。依行政院衛生署草屯療養院96年3月30日所出具之草療精字第2069號性侵害加害者鑑定報告書之記載，其結論認為「 蔡員 （指被告）有飲酒之習慣，雖蔡員否認在案發當時有受酒精之影響，但是否有因酒精之作用造成其衝動控制力較差而犯罪，實需再做判斷。參照加拿大法務部之性犯罪靜態因素九九評估量表，蔡員在九九評估量表中得分為零分，預估其五年內性犯罪再犯率為0.05%，十年再犯率為0.11%，屬於低危險群，就其過去史及鑑定過程所見，目前並無明確資料顯示蔡員係性心理發展異常或受其他精神疾病之影響而犯案，認定其無令入相當處所接受性犯罪治療之必要」，此有該份鑑定報告書存卷可明。本院綜合全案事證及行政院衛生署草屯療養院之上開鑑定報告書，認為被告尚未達於必須接受醫療院所施以強制治療之必要性，故爰不另依被告行為時即修正前之刑法第91條之1第1項之規定，諭知被告於刑之執行前，令入相當處所施以治療。又本件關於被告如何知悉甲女住處內配置及坐椅情形等情，已詳述如前，被告之辯護人聲請勘驗甲女住處，核無必要，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、修正後刑法第222條第2項、第1項第7款、第25條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。
中華民國101年3月6日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官胡文傑法官陳葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王朔姿中華民國101年3月6日