裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1801號刑事判決
裁判日期：民國101年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1801號上訴人即被告 蘇明鴻 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院101年度審訴字第308號，中華民國101年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度毒偵字第73號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決意旨參照）。又依刑事訴訟法第367條之文義及立法意旨，僅於「上訴書狀未敘述上訴理由」之情形，為保障上訴人之權益，始有補正之問題。至有無敘述理由，第一審法院僅作形式上之審查，如上訴書狀形式上已敘述不服原判決之意旨者，即與未敘述上訴理由之情形有別，無庸再命補正；至於其理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，亦不在命補正之列。亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度臺上字第3889號判決意旨參照）。
二、本件經原審審理後，認：
（一）被告蘇明鴻前於民國（下同）92年間，因犯施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以92年度毒聲字第2654號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品傾向，於92年9月19日出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於92年9月23日以92年度毒偵字第2783號為不起訴處分確定；於96年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以96年度訴字第788號判決判處有期徒刑6月確定，嗣經臺灣臺北地方法院以96年度聲減字第2960號裁定減為有期徒刑3月確定，於96年10月16日 易科 罰金執行完畢。詎被告蘇明鴻仍不知悔改，猶基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年11月22日凌晨1時許，在新北市深坑區某加油站廁所內，以將海洛因捲入香煙內點燃吸食之方式，施用海洛因1次，並將煙蒂丟棄。嗣於100年11月22日晚間7時許，為警於新北○○○區○○路○段○○巷○○號前查獲，並當場扣得海洛因1包（毛重0.2350公克，淨重0.0350公克，驗餘淨重
0.0345公克，含直接包裝毒品殘有海洛因於上不可完全析離之夾鏈袋1只），始查知上情。
（二）上揭事實，業據被告蘇明鴻於原審審理時坦承不諱，且有新北市政府警察局新店分局偵辦毒品危害防制條例案被移送者姓名及代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（101毒偵73號卷第28、58頁）、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書（101毒偵73號卷第55頁）、搜索扣押筆錄暨附件扣押物品目錄表、搜索現場與扣案物照片共5張（101毒偵73號卷第20頁至第23頁、第31頁至第33頁）及扣押物品清單附卷可稽，並有海洛因1包扣案足憑，堪認被告自白已有足夠之補強證據。按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」兩種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯施用毒品犯行，經依法追訴處罰，縱其第3次再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告有如事實欄所載之施用毒品前科，有本院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表各1份附卷可稽，其於觀察、勒戒完畢釋放後5年內再犯施用毒品犯行，並經法院判決確定，是本次施用毒品犯行已無施以觀察、勒戒或強制戒治之必要。綜上，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
（三）按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、施用。被告非法持有該毒品進而施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如事實欄所載之前科，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。爰審酌被告曾有觸犯施用毒品之犯行，雖經觀察、勒戒，仍未能斷戒施用毒品惡習，顯見其戒治意志不堅，缺乏勒戒動機，本應從重量刑。惟念其施用毒品係對己身殘害，未造成他人具體危害，並能於原審審理時坦承犯行，態度尚稱良好，復衡其犯罪之動機、目的、手段、品性、生活狀況、智識程度等一切情狀，判處有期徒刑8月。扣案之粉末1包為海洛因，而直接包裝毒品之夾鏈袋1只，則殘有海洛因於上不可完全析離，確為海洛因1包（驗餘淨重0.0345公克，含直接包裝毒品殘有海洛因於上不可完全析離之夾鏈袋1只），為被告所有供己施用之毒品等事實，業據被告供述在卷，並有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書1紙附卷可稽，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人所有與否，宣告沒收銷燬之。至因鑑驗而用罄之毒品，業已滅失，爰不另諭知沒收銷燬，附此敘明。
三、本件被告蘇明鴻不服原審判決，提起上訴，理由略稱：被告目前工作尚未完成，需幾個月時間辦理交接手續，懇請延緩入監執行；又被告有正當工作，懇請以罰金來代替刑期云云。惟查，量刑係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。查原審判決就被告所犯施用第一級毒品罪，判處有期徒刑8月，非受6個月以下有期徒刑之宣告，本與刑法第
41條第1項前段規定不合，自不得諭知易科罰金；且原審已於判決理由中詳予論敘刑法第57條之事由，並就被告所犯施用第一級毒品罪之情狀說明其審酌之根據及理由，尚無何違反經驗法則、論理法則、比例原則，或有何其他逾越法律所規定範圍或濫用權限之違法情事。本件被告上訴，既未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，構成應撤銷之具體事由，徒以前開空言爭執本件量刑過重而請求輕判，顯不足以動搖或影響原判決之本旨及刑之量定，其上訴自屬不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國101年7月31日
刑事第十八庭審判長法官黃瑞華
法官許文章法官高玉舜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許雅淩中華民國101年7月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。