裁判字號：臺灣彰化地方法院89年訴字第1293號民事判決
裁判日期：民國90年04月18日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣彰化地方法院民事判決八十九年度訴字第一二九三號
原告甲○○被告丙○○複代理人乙○○右當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣壹佰伍拾肆萬元，及自民國八十九年十二月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一、三項於原告以新臺幣伍拾壹萬肆仟元供擔保後得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰伍拾肆萬元為原告供擔保，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：（一）被告應給付原告一百八十五萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（二）訴訟費用由被告負擔。（三）願供擔保請求宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於八十三年九月三十日，以價值新台幣（下同）一百零五萬元之ＫＯＭＡ
ＴＳＵ、機型ＰＣ三００－三、機號一三０一四挖土機，與被告之ＫＯＭＡＴ
ＳＵ、機型ＰＣ三００－三、機號一四九一一挖土機互易，並支付差價八十萬元，詎訴外人冉在砂石行於八十五年間，向台灣新竹地方法院（下稱新竹地院）起訴主張該一四九一一號挖土機為其所有，遭訴外人 楊增煌 奪取，輾轉由原告占有，而依民法第九百四十九條、七百六十七條規定，請求原告返還冉在砂石行，並經該法院八十五年度訴字第六八二號判決原告應返還該一四九一一號挖土機確定，原告於清償該返還債務後，被告顯有給付不能情事，致原告受有一百八十五萬元之損害，爰依民法第三百九十八條、第三百九十九條準用第三百四十九條、第三百五十三條、第二百二十六條規定提起本訴。
（二）原告於上述新竹地院之訴訟事件中，雖極力主張上述一四九一一號挖土機已由原告善意取得，及該一四九一一號挖土機係向販賣同種之物之被告買得，訴外人冉在砂石行應依民法第九百五十條規定償還原告支付之價金始得請求返還等抗辯，並提出被告為該訴訟事件之證人，並由被告即該案證人提出其進金貿易有限公司營利事業登記證及股東名冊、板金蔡重機械有限公司公司執照、勞工保險卡、台中縣挖土機堆土機操作員職業工會證書等件，然為該院判決所不採，而為原告敗訴之判決，原告於該訴訟事件中已盡力舉證抗辯。
（三）被告自認上述一四九一一號挖土機係訴外人 楊國忠 於八十三年六月三十日以一百三十萬元售予訴外人 鍾享榮 ，鍾享榮於八十三年七月六日以一百三十六萬元售予訴外人 邱忠勇 ，邱忠勇於七十三年七月十日以一百五十萬元售予訴外人 王火爐 ，王火爐於八十三年七月十八日以一百五十四萬元售予被告，顯見上述一四九一一號挖土機價格節節上升，至少亦有一百五十四萬元之價值。
乙、被告方面：
一、聲明：（一）原告之訴及其假執行之聲請均駁回。（二）訴訟費用由原告負擔（三）如受不利之判決，願供擔保請求宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）上述一四九一一號挖土機係訴外人楊國忠於八十三年六月三十日以一百三十萬元售予訴外人鍾享榮，鍾享榮於八十三年七月六日以一百三十六萬元售予訴外人邱忠勇，邱忠勇於七十三年七月十日以一百五十萬元售予訴外人王火爐，王火爐於八十三年七月十八日以一百五十四萬元售予被告，被告再於八十三年九月三十日以之與原告之上述一三０一四號挖土機互易，並由原告支付差價八十萬元，又被告早於七十七年間即與訴外人 蔡進金 等同胞兄弟合組進金企業貿易有限公司，從事挖土機、堆土機等重機械之買賣，並兼營修理等業務，上述一四九一一號挖土機確係原告由販賣挖土機業務之被告互易價購取得，依民法第九百五十條規定，原告已取得上述一四九一一號挖土機所有權，因原告於上述新竹地院訴訟事件中不知抗辯，致遭敗訴，被告應無歸責事由，原告之請求顯無理由。
（二）原告之上述一三０一四號挖土機，因老舊且零件損害不堪，故與上述一四九一一號挖土機互易，原告另支付差價八十萬元，故上述一三０一四號挖土機斷無可能有一百零五萬元之價值。
（三）原告依給付不能請求本件損害賠償，然原告係以被告並無上述一四九一一號挖土機之所有權而與原告訂立互易契約，係系爭互易契約成立前即已存在，屬標的不能，並非給付不能，且被告既已於八十三年九月三十日將上述一四九一一號挖土機交付原告，亦與給付不能之情形不同。
理由
一、原告主張兩造就挖土機互易及上述一四九一一號挖土機遭訴外人冉在砂石行訴訟取回等情，已據其提出與所述相符之契約書、新竹地院八十五年度訴字第六八二號民事判決、被告於上述新竹地院訴訟事件擔任證人之言詞辯論筆錄影本等件為證，被告亦自認此部份事實，堪認原告此部份主張為真實。
二、按當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，準用關於買賣之規定。又按當事人之一方，約定移轉前條所定之財產權，並應交付金錢者，其金錢部分，準用關於買賣價金之規定。又按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利。又按出賣人不履行第三百四十八條至第三百五十一條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。又按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第三百九十八條、第三百九十九條、第三百四十九條、第三百五十三條、第二百二十六條第一項分別定有明文。本件原告以上述一三０一四號挖土機與被告之上述一四九一一號挖土機互易，並支付差價八十萬元，已如前述，依照上述規定，兩造間契約自應準用買賣之規定，由被告擔保第三人就上述一四九一一號挖土機，對於原告不得主張任何權利，本件原告占有上述一四九一一號挖土機後，遭訴外人冉在砂石行依民法第九百四十九條、七百六十七條規定訴請原告返還，亦如前述，雖經原告於該訴訟事件中主張上述一四九一一號挖土機已由原告善意取得，及該一四九一一號挖土機係向販賣同種之物之被告買得，訴外人冉在砂石行應依民法第九百五十條規定償還原告支付之價金始得請求返還等抗辯，並提出被告為該訴訟事件之證人，仍未經新竹地院採信而為原告敗訴之判決，亦有原告所提之上述判決及言詞辯論筆錄附卷可稽，並經本院調取新竹地院八十五年度訴字第六八二號案卷核閱清楚，原告於該訴訟事件中應已善盡主張抗辯之能事，原告仍受敗訴判決，被告自係未能履行對於原告就上述一四九一一號挖土機之權利瑕疵擔保責任，致上述一四九一一號挖土機遭訴外人冉在砂石行訴請返還，被告顯屬主觀之給付不能，並非標的不能，原告主張依債務不履行之規定向被告請求損害賠償，可以採納。至被告仍抗辯稱其係販賣挖土機同種之物之商人云云，並提出證人鍾享榮、楊國忠為證，核與本件之認定已無影響，附此敘明。
三、至原告之損害，其主張因上述一四九一一號挖土機遭訴外人冉在砂石行訴訟取回而損失一百八十五萬元等情，固據被告否認，然被告自認上述一四九一一號挖土機係其以一百五十四萬元向訴外人王火爐價購取得等情，堪認上述一四九一一號挖土機至少具有一百五十四萬元之交易價值，原告主張其因被告不能依約給付上述一四九一一號挖土機之損害為一百五十四萬元之事實堪認為實在，此外，原告復未舉證證明其用以互易之上述一三０一四號挖土機價值確有一百零五萬元、或其損失確超過一百五十四萬元，原告主張其損失超過一百五十四萬元部分不足採信。從而，原告據以訴請被告賠償損害，在一百五十四萬元及自起訴狀繕本送達翌日（即八十九年十二月二十三日）起至清償日止之法定遲延利息範圍內，即有依據，應予准許，逾此範圍，即無依據，應予駁回。
四、兩造各陳明願供據保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核合於法律規定，爰分別酌定相當擔保金額併宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失其依據，不予准許。
據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年四月十八日
臺灣彰化地方法院民事第二庭~B法官余仕明右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官楊美芳中華民國九十年四月二十三日