臺灣臺中地方法院民事判決
111年度中簡字第1858號
原告 陳茂松
被告 毛有增
上列當事人間請求損害賠償事件，本院判決如下：
主文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴意旨略以：被告前擔任台灣台中地方法院檢察署檢察長，涉嫌於民國109年7月27日利用職務簽結台灣高等法院台中分院法官林宜民、林榮龍、黃仁松、黃玉棋等案官官相
護等、加害原告、偽造公文書登載不實。因之提起本件訴訟。訴之聲明：⑴被告應給付原告新台幣30萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、按依第2條第2項請求損害賠償者，以該公務員所屬機關為賠償義務機關。依第3條第1項請求損害賠償者，以該公共設施之設置或管理機關為賠償義務機關。前二項賠償義務機關經裁撤或改組者，以承受其業務之機關為賠償義務機關。無承受其業務之機關者，以其上級機關為賠償義務機關。不能依前三項確定賠償義務機關，或於賠償義務機關有爭議時，得請求其上級機關確定之。其上級機關自被請求之日起逾二十日不為確定者，得逕以該上級機關為賠償義務機關。國家賠償法第9條，定有明文。足見，本件原告若依國家賠償法第2條第2項之規定，請求國家賠償，當係以該公務員所屬機關為賠償義務機關（即被告當事人），而非公務員，是本件原告既若依國家賠償法第2條為本件之請求，然列個別公務員為被告，即屬有誤。
三、次按，依本法（註：國家賠償法）請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。國家賠償法第10條第1項、第2項前段、第11條第1項前段，分別定有明文。準此，發生國家應負賠償責任之事由時，請求權人非經同法第10條之所定協議程序、或賠償義務機關拒絕賠償、或未以同法第11條第1項所定期間內開始協議或協議不成立者，不得逕行以賠償義務機關為被告，向法院提起損害賠償訴訟，此為請求權人起訴所必備之要件。是未經此程序者，法院應以民事訴訟法第249條第1項第6款，裁定駁回。是本件原告果若係以國家賠償法第2條為據，提起國家賠償之訴訟，然如其未經上開程序，亦非合法，併予敘明。
四、再者，我國民法係繼受德國民法，有關民法第186條公務員侵權行為之規定與德國民法第839條第1、3項之規定雷同，而德國民法於1900年制訂成立，民法第839條公務員責任（相當我國民法第186條）之理論根據乃淵源於國家無不法之行為能力，國家至多負間接、補充之代位責任。惟此觀念與法治國家之原則大相逕庭，乃於1910年頒布帝國責任法（註：總共只有7個條文，差不多等於把公務員在第839條之責任，轉由國家來承擔）。 嗣進 於1981年頒布國家賠償法（採自己、直接責任）。此即，公務員行使公權力時，不法侵害人民之自由或權利，國家否應負賠償責任，其理論思想有很大之變遷，即從否定國家之賠償責任論，進而承認國家之代位責任，並經由公平分擔之思想，轉而主張國家之自己責任論。換言之，如今，國家、主權者以及統治者均在法律之下，乃為現代自由民主法治國家普遍接受之公認原則。傳統之制度，不僅與憲政思潮不符，亦與各國積極定位國家責任之事實不合。代位責任與國家機關之法理相悖。蓋公務員為國家機關，其行使公權力時，其人格為國家吸收，其行為即為國家之行為。是以，國家機關之行為，係國家自己之為，對其不法行為，國家必須自己直接負責。是以，德國1981年頒布國家賠償法，民法第839條即自該法施行後失其效力。此即，於國家自己、直接、主要責任之思潮下，國家責任構成與否，並不繫於公務員民事責任是否立。公務員行使公權力不法侵害人民之權利時，應對人民直接負責者（對外關係），祗是國家而已，至於該公務員之責任，係其與國家之關係（內部關係）（國家賠償法第2條第3項參照）。
五、由國家對人民的關係，不外分為兩大類，一種是具體的、特定的公權力對人民的侵害。另一種則是抽象的、一般性的侵害，亦就是法規對人民的侵害。立法的侵害就是抽象的侵害；行政機關對人民之侵害則有兩類，法規命令是抽象的侵害，行政處分是具體的。就司法機關而言，大致上以裁判和人民發生關係，司法機關處理的對象是具體的案件，裁判就是對具體事件的裁決。所以，從國家與人民的法律關係來看，人民所受之法律上侵害，不外是具體的與抽象的侵害兩大類。具體的侵害就司法說就是裁判，對其他機關來說，就是行政處分，抽象的侵害就是法律與法規命令的侵害。就此具體的侵害（以行政處分為例），有第一次權利保護及第二次權利之保護之別，前者即依行政爭訟程序，請求審查該行政處分是否違法，第二次權利之保護即請求國家賠償。而德國1981年頒布國家賠償法係採第一次權利保護優先之原則。即被害人必須先依行政爭訟程序，請求審查該行政處分是否違法，如怠於請求救濟，除了如因過失者外，原則上即不得請求賠償。我國現行國家賠償法雖無明文，然依司法院大法官會議釋字第115號解釋意旨以觀，似可認為，公法事件應先依行政救濟程序請求救濟，不得以其權利受有損害為由，直接提起民事訴訟。
六、按以，依上（四）所述，國家之代位責任之思想，亦影響我國之國家賠償法的制定，是以於70年7月1日實施國家賠償法後，民法第186條公務員責任雖並未刪除，然我國家賠償法，亦非全然基於國家代位責任思想而制定，其中存有相當大之部分亦參酌國家自己責任理論之思想。綜上，民法第186條規定雖未刪除（學者有主張於國家賠償法施行之後，民法第186條應予廢止或有修正之必要者），然解釋上開條文之適用時，亦應酌國家自己責任理論之現代思潮理論，以為解釋。
七、綜上所述之國家責任理論及國家賠償責任之第一次權利保護優先原則，並參以國家賠償法第13條規定及法院辦理國家賠償事件應行注意事項第6、7點之意旨，及民法第186條第2項規定，復參諸「舉重以明輕」之法理，應認於依民法第186條第1項對公務人員為故意侵權行為之主張時，須先行第一次權利保護之救濟程序確定，並（同時或先）為國家賠償求之請求，始得對公務員提起民事訴訟（並參照 翁岳生 著法治國家之行政法與司法乙書第143頁）。就本件而言，縱認原告係依民法侵權行為之法律關而為本件之主張（註：此由原告係列個別公務員為被告，亦可認定），然至少亦應同時提起國家賠償之請求，始得為本件之請求。然本件原告既未為國家賠償之請求，即為提起本件訴訟，是其本件訴訟顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回。其假執行之聲請，既失所附麗，爰併予以駁回。
八、據上論結，本件原告之訴顯無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第249條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 12 日
臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法 官 陳添喜
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，
應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 8 月 12 日
書記官 黃舜民