裁判字號：最高法院97年台上字第6791號刑事判決
裁判日期：民國97年12月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第六七九一號上訴人甲○○選任辯護人 吳鴻奎 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年九月二十三日第二審判決（九十七年度上訴字第一九二七號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十六年度偵緝第三九號、九十六年度偵字第一二七六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於連續販賣第一級毒品部分及連續販賣第二級毒品部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（連續販賣第一級毒品及連續販賣第二級毒品）部分：
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○販賣第一級毒品部分（除販賣第一級毒品予 李鴻勳 部分外）及販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑〔累犯，處有期徒刑十二年。原判決另論處上訴人販賣第一級毒品（李鴻勳）部分，本院駁回其上訴，容後敍明〕；又連續販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑七年六月）；固非無見。
惟查：原判決於事實欄認定上訴人係自民國九十四年七、八月間某日起至九十五年六月三十日止，每次以新台幣（下同）七千元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因十五次予 蔡文章 ；另於上開期間內，每次以五千元之價格，連續販賣第二級毒品安非他命五次予蔡文章；於理由欄貳、一、㈠說明：「證人蔡文章……雖於偵查中具結證稱：『我曾經向甲○○買過海洛因，從去年（九十四年）七、八月開始就有跟他買海洛因及安非他命，一直到今年
七、八月，我是斷斷續續施用，這段期間，海洛因我買了應該有
十五、十六次，安非他命約五、六次，海洛因我每次買……七千元，安非他命每次買……五千元』等語，……核與甲○○所使用行動電話0000000000號與蔡文章所使用行動電話0000000000號之通訊監察譯文內容互核相符，……是本件被告（上訴人）自九十四年七月、八月間某日起，至九十五年七、八月間止……分別以每次七千元及五千元之代價，販賣第一級毒品海洛因予證人蔡文章十五、十六次及販賣第二級毒品安非他命予證人蔡文章五、六次，……犯行橫跨刑法新舊法期間……本於『罪疑、利於被告』之原則，認為被告犯罪時間為自九十四年七月、八月間某日起，至九十五年六月三十日止，分別以每次七千元及五千元之代價，販賣第一級毒品海洛因予蔡文章十五次及販賣第二級毒品安非他命予蔡文章五次」（原判決正本第五頁）。但依卷附之上開電話通訊監聽譯文所示，上訴人係分別於九十五年六月十日、同年六月十六日、同年七月五日與蔡文章為毒品之交易（警卷第三十四頁至第三十六頁），而證人蔡文章於偵查中則證述，自九十四年七、八月開始向上訴人買海洛因及安非他命，一直到九十五年七、八月，通訊監聽譯文中九十五年六月十日之通聯紀錄係向上訴人購買海洛因，同年六月十六日之通聯紀錄係向上訴人購買安非他命，同年七月五日之通聯紀錄係向上訴人購買海洛因等語（他字第五八九號卷第三００頁至第三０四頁）。倘屬非虛，蔡文章於偵查中證述向上訴人購買海洛因十五、十六次，購買安非他命五次、六次，似僅有上開三次有通訊監聽譯文可資佐證，且蔡文章於九十五年七月五日似仍有向上訴人購買海洛因，原判決依證人蔡文章於偵查中之證述及上開通訊監聽譯文內容，認定蔡文章係於九十四年七、八月至九十五年六月三十日間向上訴人購買海洛因十五次、購買安非他命五次，其採證與卷內資料不相適合，自有判決理由矛盾之違法。又證人蔡文章於第一審及原審審理中經傳喚均未到庭，上訴人及其原審選任辯護人於審判期日請求傳喚該證人，原審未再傳喚，致上訴人無從對該證人行使詰問權，遽行判決，亦有違誤。應認原判決關於上訴人連續販賣第一級毒品部分及連續販賣第二級毒品部分，均有撤銷發回之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
二、駁回（販賣第一級毒品予李鴻勳）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人販賣第一級毒品予李鴻勳部分之科刑判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑十五年二月）；已詳敘其認定所憑之證據及認定之理由。自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人此部分之上訴意旨略稱：證人李鴻勳於偵查中證稱與上訴人為毒品交易，但並未成功等語，且通訊監察譯文內容亦載有：「我（指李鴻勳）現在過去跟別人拿錢，拿好馬上打給你（指上訴人）」，之後並未有二人之通聯紀錄，可見李鴻勳與上訴人之交易並未成功，原審未予查明，有證據調查未盡之違法，且上開通訊監聽譯文內容均係家常閒話，原判決認定李鴻勳所證係為毒品之交易，違反無罪推定原則，其採證亦違證據法則等語。
惟查：原判決於理由欄貳、一、㈢依證人李鴻勳於偵查中之證述及卷附上訴人與李鴻勳之電話通訊監聽譯文等證據資料，說明上訴人有於九十五年七月十七日以二千元販賣海洛因予李鴻勳犯行之認定理由，並就上訴人辯稱係與李鴻勳合買海洛因等語，及李鴻勳於第一審審理中附和改稱係與上訴人合買海洛因等語，認均非可採，予以指駁。經核俱與卷內資料相符，原判決並無證據調查未盡及採證違背證據法則之違法。且依卷內資料，證人李鴻勳於偵查中雖先證稱該次交易未成功等語，但隨即證稱係因害怕上訴人而翻供，其確係有於上開時間以二千元向上訴人買海洛因，有將二千元交給上訴人，上訴人亦有交付海洛因，該次交易有成功等語；至卷附之上開通訊監聽譯文內容雖未提及「毒品」，亦未有李鴻勳拿到錢後再打電話予上訴人之通聯紀錄，但李鴻勳已於偵查中明確證述該次毒品交易成功，為如前述，且參諸上訴人與李鴻勳均改稱係二人合買海洛因，均未供及合資購買未成，是尚不能以通訊監聽譯文內容未提及「毒品」及未有李鴻勳拿到錢後再打電話給上訴人之通聯紀錄，即推翻李鴻勳證言之憑信性。上訴意旨係徒憑己見，就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，再為事實上之爭執，非適法之上訴理由，應認上訴人此部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十七年十二月二十五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十二月三十日
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