最高法院97年度台上字第6760號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第6760號刑事判決

裁判日期：民國97年12月25日

裁判案由：殺人未遂等罪

最高法院刑事判決九十七年度台上字第六七六０號上訴人甲○○選任辯護人 林開福 律師上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服 台灣 高等法院台中分院中華民國九十七年十月二十二日第二審判決（九十七年度上訴字第一八七六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第二八六二三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、殺人未遂及違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、本件上訴人遭警圍捕之初，究係警方先開槍發制人，抑或上訴人先開槍，攸關上訴人有無殺人犯意，自應調查清楚。上訴人於聽聞警方先開槍後，俯低身體，正常之避險反應，而身體是否俯低，關係開槍之角度，足以作為並無殺人犯意之依據，原判決未盡調查，不採上訴人之選任辯護人之辯解，遽予認定上訴人持槍向站立在窗外依法執行職務之派出所副所長 謝俊雄 射擊，子彈從胸前掠過，有審判期日應調查之證據未予調查之違背法令。㈡、依證人即台中市警察局第六分局協和派出所所長 陳松池 證述之情節所稱，上訴人係「持手槍，向距離五步遠、站立在窗外依法執行職務之謝俊雄射擊」，「子彈是從我們副所長腹部前面飛上去，所以第一槍是往上開，往我的車子上面開」。然依謝俊雄所證，當時，上訴人坐在座車右後方，打開車窗一半，開槍時，手及槍均無伸出車外等語，則槍口角度應係朝上四十五度，子彈必然朝天空飛去，豈可能「通過距離五步遠謝俊雄之胸前」，或「由謝俊雄腹部前面飛上去的」。倘上訴人有殺人之犯意，何以槍口非平行？或非偏下方？而原判決所認定者，槍口角度係朝上四十五度，卻謂上訴人具有殺人之犯意，有違經驗及論理法則。㈢、上訴人乘坐由 顏煒倫 駕駛之車輛，原係沿何厝街朝台中港路方向行駛，因遭陳松池所駕車輛正面堵住，顏煒倫雖立即倒車，欲轉頭逃逸，然於倒車後欲轉頭時，車輛故障，因而停止，可知上訴人除與陳松池及謝俊雄同方向之外，與其餘員警均反方向，各自就地掩護，雖身著警察制服，上訴人不可能辨識其等為員警，且上訴人係坐在車輛之右後座，時值深夜零時五十分，視線不清，上訴人亦不可能辨識陳松池、謝俊雄為員警。原判決認定上訴人開槍射擊謝俊雄，共犯顏煒倫開車衝撞，顯均係意圖脫免逮捕，而對執行公務之司法警察為妨害公務之犯行，有採證違背經驗及論理法則之違背法令等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件上訴人持手槍恐嚇取財，遭警圍捕，於謝俊雄持槍下車，站立顏煒倫所駕駛車輛之前，大聲喝令「警察、下車」之際，上訴人企圖逃逸，向站立在車外依法執行職務之謝俊雄射擊，幸子彈僅由謝俊雄之前胸掠過，幸未受傷等情，原審依據陳松池、謝俊雄以及參與圍捕之員警 彭世銘 、 蕭敏政 、 古文生 、 廖宗輝 、 吳笑忠 等人就圍捕與槍戰情節之證述，佐以查扣之制式手槍與車損等證據，勾稽出如原判決事實欄所載之事實全貌，並以「制式手槍殺傷力甚強，係極為危險之兇器，朝人身體射擊極易取人性命，此為一般人客觀上所明知，上訴人係成年人，非無社會閱歷者，且寄藏之槍彈達約七年之久，此當為其所明知，竟不顧後果，見遭圍捕，即主動先朝員警謝俊雄射擊，且係向謝俊雄胸部之身體要害近距離射擊，有持槍殺人之故意，堪以認定。雖未生殺人結果，仍應負殺人未遂罪責。」為由，認定上訴人具有殺人犯意，構成殺人未遂罪，核不違背經驗法則及論理法則。至於究係警方先開槍發制人？抑或上訴人先開槍？原判決認為「其他參與圍捕之警員先開槍或上訴人先開槍，對其上開持槍朝謝俊雄射擊之行為，與評價上訴人是否該當於殺人未遂罪責，並不生影響。」亦不違背經驗法則及論理法則。又原判決以「圍捕當時，事發突然，一般人於此緊急狀況下，關於細節之觀察，難免稍有歧異，且人類之記憶可因時間、身體健康情況或事件本身具複雜性等因素而有所改變或增加其難度，難期記憶內容歷久不衰。」「證人之證述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。」等理由，採認陳松池、謝俊雄及其他參與圍捕員警之證詞，核屬原審認定事實職權之合法行使。而原判決認「謝俊雄在圍捕上訴人等人，不可能會始終站立一處不動。」且「上訴人非不可調整身體與持槍姿態而往窗外右後方射擊」，上訴人所為「上訴人之槍口角度必然朝上」、「子彈不可能通過謝俊雄胸前」之辯解，認不可採，亦屬原審認定事實職權之合法行使。綜上所述，上訴意旨或係就原審認事、採證職權之合法行使，依憑己見，任意指摘為違法，或係就原判決理由已說明之事項，重為爭執，殊與法律所定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，揆之首開說明，本件關於殺人未遂部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。至於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，上訴意旨就此部分，並無一語述及，且於民國九十七年十月三十一日提起上訴後，迄至本院判決前，仍未補提理由書狀，此部分之上訴，形式上不合法律上程式，亦應駁回。
二、恐嚇取財未遂、加重竊盜及妨害公務部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人所犯刑法第三百四十六條第三項、第一項恐嚇取財未遂罪、第三百二十一條第一項第三款加重竊盜罪及第一百三十五條第一項妨害公務罪等部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二、六、一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，縱妨害公務與論罪之殺人未遂部分，為想像競合犯，屬裁判上一罪，但殺人未遂部分既經本院從程序上駁回，此部分對於妨害公務之輕罪部分，亦無從適用審判不可分原則為實體判決。上訴人竟提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十七年十二月二十五日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年一月五日
m