裁判字號：最高法院97年台上字第6728號刑事判決
裁判日期：民國97年12月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第六七二八號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年五月九日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第五六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第四四六三、一三九八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○意圖營利，基於販賣安非他命毒品之犯意（漏載概括之犯意），自民國九十年二月初起，販賣安非他命予 林育誠 四次，每次一兩新台幣（下同）三萬二千元，最後一次係九十年三月六日十七時許，由上訴人聯絡有犯意聯絡之不詳姓名者攜帶毒品前來，在其桃園縣○○鄉○○路○○○號住處，販賣予林育誠。同年月八日十六時三十分許，林育誠在桃園縣○○鄉○○○街○號為警查獲，扣得向上訴人購得後另行分裝之第二級毒品安非他命二大包（驗餘淨重三一‧七一六四公克）、三小包（驗餘淨重七‧○五七一公克）。林育誠被查獲後，供出毒品來源，係購自上訴人，警員 江福吉 乃授意林育誠打電話給上訴人，佯向上訴人表示欲再購買一兩安非他命，上訴人（原判決於此處記載基於同前概括之犯意）在電話中請林育誠前往上訴人之前揭住處購買。林育誠與江福吉抵達上訴人住處後，上訴人即打電話聯絡與其有犯意聯絡之 黃新全 （上訴人之弟，於審判中死亡，業經判決不受理確定），請其攜帶毒品前來販售。同日十九時許，黃新全即攜帶安非他命前來，在上訴人住處四樓客廳，將毒品出示給上訴人觀看，惟尚未交付予林育誠時，江福吉即表明身分予以逮捕而未遂，並當場扣得黃新全攜至上址之第二級毒品安非他命五大包（驗餘淨重八三‧九四九九公克）、一小包（驗餘淨重○‧三六四四公克）、第一級毒品海洛因十五包（合計淨重四六‧六公克，純質淨重一七‧二九公克）及上訴人所有之空分裝袋一大包（中型袋、小型袋，共一一五個）等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，依（修正前刑法）連續犯規定，改判論處上訴人共同連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，其認定之事實及所載之理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。依原判決前揭認定之事實，如果無訛，則上訴人與林育誠間之買賣行為共有五次，前四次既遂，第五次未遂。其中第一次至第三次係由上訴人單獨販賣、第四次與不詳姓名者共同販賣、第五次與黃新全共同販賣。但其理由卻謂：上訴人「於九十年三月六日之販毒行為與不詳姓名年籍成年人間；餘四次之販毒行為與同案被告黃新全間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯」（見原判決第八頁末三行至第九頁第一行）。關於第一次至第三次部分，上訴人究係單獨販賣或與黃新全有共同正犯關係，其事實之認定與理由之說明，不相適合，有理由矛盾之違誤。㈡、訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知，刑事訴訟法第九十五條第一款定有明文。上開應再告知之範圍，除指依刑事訴訟法第三百條規定變更之法條外，包括依同法第二百六十七條規定因起訴效力所及而擴張之罪名在內。關於上訴人販賣安非他命予林育誠部分，公訴人僅就九十年三月六日（既遂）及九十年三月八日（未遂）之二次行為（即原判決所認定之第四次、第五次行為）提起公訴。原審經審理結果，認定上訴人除有檢察官所起訴之二次行為外，自九十年二月初起，已有三次販賣既遂，連同九十年三月六日之一次既遂、九十年三月八日之一次未遂，計有四次既遂、一次未遂，共為五次。但原審於審判中，並未依上開規定，告知擴張之罪名（即第一次至第三次之犯罪行為），且此擴張之部分，復未經調查、訊問、辯論程序（辯護人亦不知就此部分為辯護），使上訴人在審判期日得適切行使法律所賦予之防禦權，自有違誤。另原判決且未說明，此部分行為是否為起訴效力所及，得一併加以裁判之理由，亦有疏漏。㈢、毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，係採義務沒收主義，法院無自由裁量之餘地。故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，並不以當場搜獲扣押者為限。原判決事實既認定，上訴人自九十年二月初起，販賣安非他命予林育誠四次，每次一兩三萬二千元，則上訴人販賣第二級毒品所得之財物，四次合計似為十二萬八千元。但原判決僅諭知「販賣毒品所得財物新台幣三萬二千元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」，亦有判決不適用法則之違法。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。又刑法部分條文於九十四年一月七日修正、同年二月二日公布，並自九十五年七月一日施行，於更審時應注意新舊法之比較適用。另⑴原判決既認定，林育誠與江福吉抵達上訴人住處後，上訴人即打電話聯絡與其有犯意聯絡之黃新全，請其攜帶毒品前來販售。嗣黃新全依上訴人之指示攜帶毒品前來，在上訴人住處四樓客廳，將毒品出示給上訴人觀看，惟尚未交付予林育誠時，江福吉即表明身分予以逮捕而未遂，除扣得黃新全攜至上址之第二級毒品安非他命外，並扣得第一級毒品海洛因十五包（起訴書載為四包及十小包）。理由且說明「益證同案被告黃新全持有前開大量之毒品前來被告（上訴人）甲○○住處，係供與被告甲○○共同販賣之用」、「林育誠、江福吉等人到達被告甲○○住處等待交易，由被告甲○○對外聯絡販毒事，未幾，同案被告黃新全即攜帶大量毒品前來，顯見同案被告黃新全係應被告甲○○之聯絡攜帶毒品前來共同販賣無訛」（見原判決第六頁第二十行至第二十二行、第七頁第十五行至第十八行），且在本件判決諭知該十五包第一級毒品沒收銷燬。但該十五包第一級毒品，於本件應否論罪（有無持有或意圖販賣而持有情形）？與販賣第二級毒品罪之法律關係為何？原判決未予說明。⑵犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪者，同條例第十九條第一項固規定，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，但不及於供犯罪預備之物在內。倘係供犯罪預備之物，以屬犯罪行為人者為限，得依刑法第三十八條第一項第二款規定諭知沒收。本件扣案之空分裝袋一大包（中型袋、小型袋，共一一五個），是否已經用以包裝毒品，供犯罪所用？或尚未使用，而預備供將來分裝之用？原審未予分辨、釐清，即逕依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收。⑶原判決係論處上訴人連續販賣第二級毒品罪，但其事實僅記載，上訴人意圖營利，基於販賣安非他命毒品之犯意，自九十年二月初起，販賣安非他命予林育誠四次，每次一兩三萬二千元，……。未於販賣之初，記載基於概括之犯意。均併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十二月二十五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十二月二十九日
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