最高法院99年度台上字第1471號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第1471號刑事判決

裁判日期：民國99年03月11日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決九十九年度台上字第一四七一號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人吳文升律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十二月十一日第二審更審判決（九十八年度上更㈡字第三八七號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十六年度偵字第一二七六號、九十六年度偵緝字第三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決認定上訴人即被告甲○○（下稱被告）有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於被告販賣第一級毒品（販賣第一級毒品予 李鴻勳 部分除外）、販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判依行為時連續犯規定，論上訴人以連續販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌年陸月；又販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月；又販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年貳月，同時定應執行之刑有期徒刑拾陸年，並為相關從刑之宣告（另轉讓第一級毒品部分，經第一審判處有期徒刑貳年，於原法院前審撤回上訴確定）。已詳敍所憑證據及認定之理由；並說明證人 蔡文章 、 魏雅玉 及 簡進益 等人於偵查中之證言，及對於被告所使用行動電話0000000000、0000000000號實施監聽錄音，均具有證據能力；復就刑法於民國九十五年七月一日修正施行後之新舊法規定，比較何者有利於被告，並選擇應適用之法律。而採證認事，係事實審法院之職權，依自由心證之原則，對證據之憑信力如何，事實審法院本有斟酌取捨之權。苟其取捨，不違反經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由者，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑被告之供述、蔡文章於偵查中之證述、魏雅玉於偵查及第一審審理時之證詞、被告與蔡文章間之通訊監察錄音譯文、扣案供販賣毒品所用之PANTECE牌行動電話1支（含門號0000000000之SIM卡一張）等直接、間接證據，本於事實審法院之推理作用，認定被告於如原判決附表（下稱附表）一編號1、2所示之時間、地點及方式，販賣海洛因予蔡文章，復於附表二所示之時間、地點及方式，販賣安非他命予蔡文章，並於附表一編號3所示之時間、地點及方式，以新台幣三千元之代價，販賣海洛因予證人魏雅玉一次等犯罪事實。復敘明：（1）蔡文章、魏雅玉均係向被告購買毒品之人，並非同案被告或共犯，其證言自得作為論罪之依據。（2）被告涉嫌恐嚇及傷害蔡文章部分，雖經判決無罪確定。惟蔡文章係在警詢後始指訴被告恐嚇其於檢察官前須作有利之證詞，蔡文章縱有渲染誇大告訴事實，仍不能執此遽認其指證被告販賣毒品亦屬虛偽。且蔡文章並無供出毒品來源以邀減刑寬典之動機，其於偵查中證稱毒品係向被告購買，自得採信；另魏雅玉與被告並無仇恨或金錢糾紛，二人當無涉詞誣攀之理；被告辯稱因與蔡文章間有債務糾紛而遭陷害云云，不足採信。（3）被告販入海洛因、安非他命之價格必較販出之價格低廉，或以同一價格而減少海洛因或安非他命之分量，從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實。（4）被告係於九十五年四月間販賣海洛因予魏雅玉，而實施通訊監察時間，係自九十五年五月二十五日開始，自不能因本件無被告與魏雅玉之通訊監察譯文可佐，而作有利於被告之認定。對於被告所為之辯解，如何不可採，均在理由內逐一指駁，俱有卷存證據資料可資覆按。復就公訴意旨另以：被告除於附表一編號1、2所示時間販賣海洛因及於附表二所示時間販賣安非他命予蔡文章各一次外，另於九十四年七、八月間至九十五年七、八月間分別販賣海洛因、安非他命予蔡文章各十三次、四次；因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品、同條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌；另於九十五年間，在宜蘭縣內某處，販賣安非他命二次予簡進益；因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌；又於九十五年五、六月間，販賣海洛因予 黃鴻昌 、 林家玉 十次；因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌等部分，亦於理由內說明：（1）被告販賣海洛因、安非他命予蔡文章部分，卷內僅九十五年六月十日、十六日、九十五年七月五日之通訊監聽譯文足資佐證。至其餘被訴犯行，僅有蔡文章之指證，而無其他補強證據，難認已達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其指證為真實之程度，自不得基於臆測，併予論罪。（2）簡進益於偵查中固結證稱：九十五年間向被告買過安非他命。惟於第一審審理時改稱：二人係合資購買等語。觀諸被告與簡進益所使用行動電話通訊監察譯文內容，不僅與被告販賣毒品予簡進益一事無關，反可證明確有合資購買毒品之情，認被告辯稱其係與簡進益合資購買毒品，而非販賣毒品予簡進益一節，，洵非無據。（3）黃鴻昌就其向被告購買毒品之陳述前後矛盾，參以被告與黃鴻昌所使用行動電話之通訊監察譯文內容，或不足以佐證被告有販賣毒品予黃鴻昌，或與販賣毒品無關聯性，或未指證被告販賣海洛因供其施用，難依黃鴻昌前後不一而有瑕疵之證詞及內容不明確之通訊監察譯文內容，遽認被告有販賣毒品予黃鴻昌及林家玉。復查無其他積極事證足資證明被告確有此等部分犯行，乃不另為無罪諭知之理由。所為論述及說明，核與經驗法則、論理法則無違。檢察官上訴意旨就原判決已說明或屬原審採證認事職權之適法行使，以通訊監察均與蔡文章所述九十五年六月十日、十六日及同年七月五日購買海洛因、安非他命完全相符，已足以擔保蔡文章所證述之全部內容，原判決僅認被告於附表一編號1、2所示時間販賣海洛因及於附表二所示時間販賣安非他命予蔡文章各一次，其餘未予採信，有違採證法則；被告上訴意旨亦置原判決所為明白論斷於不顧，仍對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，全憑己見，任意指摘，泛指為違法；俱難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。至黃鴻昌於偵查中係證陳：「因為林家玉和我住在一起，我們二人都施用海洛因，有一次她拿海洛因出來給我施用，我問她毒品何來，他說是向甲○○拿的，我才知道她有跟甲○○拿，『之後我也曾聽她打電話給甲○○說要買毒品，我也曾經載林家玉去孩子王大樓向甲○○買毒品，我在樓下等，林家玉拿到海洛因，我們二人一起施用。』」等語，原判決僅採黃鴻昌證詞之前半段，認林家玉向黃鴻昌說，毒品是向上訴人拿的，為傳聞證據，而未審酌黃鴻昌證詞之後半段曾親自協同林家玉同往被告處購買毒品之供述證據云云；縱令有瑕疵。然檢察官上訴意旨就該等證據，究如何足以動搖原判決，並未具體說明，仍應認其於原判決之主旨不生影響，尚非適法之第三審上訴理由。又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。簡進益先於偵查中稱幫綽號「 小玉 」之魏雅玉打電話給「家和」，「家和」和被告在一起，嗣於原審審理時稱「家和」在伊那裡，其所供前後迥異。原審以簡進益與甲○○交情匪淺，其於原審所供係迴護被告之詞，難為被告有利之證明，已於判決內詳細說明本於調查所得之心證而為事實判斷之理由，所為論斷，核無採證違法或與客觀存在之經驗及論理法則相違之情形。被告上訴意旨任意指摘原判決採證違法，難認符合首揭法定之第三審上訴要件。另詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。又如被告以外之人在審判程序中，經傳喚不到，並強制拘提無著，發生事實上無從為直接審理之原因，即無剝奪被告反對詰問之機會，亦無妨害被告訴訟防禦權行使之可言。蔡文章經第一審及原審審判期日傳喚及拘提均未到庭，有卷附送達證書及拘票回證在卷可憑，自無從對該證人行使詰問權。另魏雅玉除於偵查中指陳外，並於第一審審理期日到庭接受詰問，原審審理中未再依聲請傳喚詰問，對被告訴訟防禦權之行使，要無妨害可言。被告上訴意旨誤以蔡文章於第一審及原審均未傳喚及拘提，魏雅玉未曾於審理期日到庭接受詰問，有調查未盡、剝奪被告詰問權及違背證據法則之違法云云，顯非依據卷證資料而為指摘，難謂係適法上訴第三審之理由。再證物應提示命辨認，如當事人對於作為判決基礎之證據，並不爭執，且已依刑事訴訟法第二百八十八條之一規定，予當事人就逐一證據以辯論之機會者，則是否利用調查證據之程序，給予其辯護人以辯論證據證明力之機會，實無關重要。即令未在審判期日予辯護人以辯論證據證明力，於被告防禦權之行使仍無所妨礙，所踐行之訴訟程序難認係違背法令，而於判決有影響，按之同法第三百八十條規定，亦不得執為上訴第三審之理由。至被告所持有供販賣毒品所用之PANTECE牌行動電話一支（含門號0000000000之SIM卡一張），係由司法警察機關起出，為被告親身經歷之事，並為其供認不諱，縱疏未於審判期日踐行「實物提示」程序，於法不合，然不足以影響被告防禦權利及判決結果，被告上訴意旨據以指摘，猶非適法上訴第三審之理由。又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。原判決於量刑時，已依上揭規定，審酌被告販賣第一級、第二級毒品之數量、所得財物、販賣次數、販賣對象，造成毒品泛濫，對國民健康所生危害甚鉅，暨被告之素行不佳、其犯罪之動機、目的、手段及犯後態度等一切情狀，就被告於九十五年六月三十日前連續販賣第一級毒品部分，量處有期徒刑捌年陸月，就被告於九十五年七月一日以後販賣第一級毒品部分，量處有期徒刑拾伍年貳月，就被告販賣第二級毒品部分，量處有期徒刑柒年貳月，並定應執行之刑為有期徒刑拾陸年。其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限。被告上訴意旨以量刑過重指摘原判決，仍非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨核屬與本件犯罪構成要件無關之細節，或不影響於判決本旨事項，再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。檢察官及被告上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。至原判決於論罪科刑欄載稱：「被告於九十五年七月三日販賣海洛因予蔡文章部分」（見原判決第十七頁第三十至三十一行），其中「九十五年七月三日」應係「九十五年七月五日」之誤，乃裁定更正問題，於判決本旨不生影響，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年三月十一日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年三月十八日
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