臺灣高等法院97年度上訴字第1927號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第1927號刑事判決

裁判日期：民國97年09月23日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第1927號
上訴人即被告甲○○扶助律師 李韶生 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院96年度訴字第325號中華民國97年3月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣宜蘭地方法院檢察署96年度偵緝字第39號、96年度偵字第1276號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品、第二級毒品部分，暨執行刑部分均撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年，扣案PANTECE廠牌之行動電話壹支（含門號0000000000號及ＳＩＭ卡壹張）沒收。未扣案販賣第一級毒品合計所得之新臺幣拾萬捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月，扣案PANTECE廠牌之行動電話壹支（含門號0000000000號及ＳＩＭ卡壹張）沒收。未扣案販賣第一級毒品合計所得之新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，扣案PANTECE廠牌之行動電話壹支（含門號0000000000號及ＳＩＭ卡壹張）沒收。未扣案販賣第二級毒品合計所得之新臺幣捌萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾玖年。扣案PANTECE廠牌之行動電話壹支（含門號0000000000號及ＳＩＭ卡壹張）沒收。未扣案販賣第一級毒品合計所得之新臺幣拾壹萬元及販賣第二級毒品合計所得新臺幣捌萬伍仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前因違反麻醉藥品管制條例、槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣宜蘭地方法院分別以85年度訴字第470號、86年度訴字第75號判處有期徒刑6月、1年5月、7月，應執行有期徒刑2年4月確定，於民國86年5月3日入監執行，於87年5月20日縮短刑期假釋出監，因遭撤銷假釋，復於90年2月3日入監執行殘刑有期徒刑1年2月20日，於91年4月10日縮刑期滿執行完畢。
二、詎甲○○仍不知悔改，明知毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品 海洛 因不得持有及販賣，竟以其持用門號為0000000000號之行動電話作為聯絡工具，自94年7月、8月間某日起，至95年6月30日止，基於販賣第一級毒品海 洛因 牟利之概括犯意，於附表一編號１、２所示之時間、地點、方式，販賣第一級毒品海洛因予乙○○15次、 魏雅玉 1次，以此獲得如附表一編號１、２所示之販毒所得。又於95年7月17日，另基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意，於附表一編號３所示之地點、方式，販賣第一級毒品海洛因予 李鴻勳 1次，以此獲得如附表一編號３所示之販毒所得。
三、甲○○又明知毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品安非他命不得持有及販賣，竟亦以其持用門號為0000000000號之行動電話作為聯絡工具，自94年7月、8月間某日起，至95年6月30日止，基於販賣第二級毒品安非他命牟利之概括犯意，於附表二編號１、２所示之時間、地點、方式，販賣第二級毒品安非他命予乙○○5次、丙○○2次，以此獲得如附表二編號１、２所示之販毒所得。
四、嗣於95年10月31日，為警循線在宜蘭縣○○鎮○○路○段前查獲，並扣得甲○○所有供販賣所用之PANTECE廠牌行動電話1支（含門號0000000000號及SIM卡1張）。
五、案經宜蘭縣警察局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、辯護人於97年7月21日具狀陳明，除對證人乙○○、李鴻勳、 黃鴻昌 、魏雅玉及丙○○等人警詢筆錄認無證據能力外，對其餘證據之證據能力均不爭執。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人乙○○、李鴻勳、魏雅玉及丙○○等人於檢察官偵查中所為之陳述，均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告及其辯護人均未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上開說明，證人乙○○、李鴻勳、魏雅玉及丙○○等人於偵查中之證言，均具有證據能力。
三、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人犯有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，在偵查中得由檢察官核發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。又通訊監察書應記載下列事項：一、案由及涉嫌觸犯之法條。二、監察對象。三、監察通訊種類及號碼等足資識別之特徵。
四、監察處所。五、監察理由。六、監察期間及方法。七、聲請機關。八、執行機關。第五條之通訊監察期間，每次不得逾三十日；其有繼續監察之必要者，得於期間屆滿前，重新聲請。前項期間屆滿前，已無監察之必要者，應即停止監察，同法第11條、第12條亦定有明文。查扣案PANTECE廠牌（門號0000000000號）之行動電話，係供被告使用，業據被告於原審審理時坦承在卷（見原審卷第129頁）；而本案關於0000000000號之監聽係刑事警察局、宜蘭縣警察局為執行機關，依臺灣宜蘭地方法院檢察署95年5月24日、同年6月23日95年度宜檢東仁監（續）字第000184、000224號通訊監察書，案由涉嫌觸犯之法條為毒品危害防制條例第4條第1項，實施監察之通訊號碼共計2線電話號碼（包含上開行動電話），監察時間自95年5月25日上午8時起至95年7月21日下午5時止，監察方法為監聽、錄音，有該通訊監察書二件在卷可憑（見95年度他字第589號卷第312頁至第317頁），是承辦員警對於被告所使用之上開0000000000號門號實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察之範圍，依法應具有證據能力。另本案中關於證人丙○○所使用0000000000號行動電話之監聽係刑事警察局、宜蘭縣警察局為執行機關，依臺灣宜蘭地方法院檢察署95年5月5日95年度宜檢東仁監（續）字第000155號通訊監察書，案由涉嫌觸犯之法條為毒品危害防制條例第4條第1項，實施監察之通訊號碼共計2線電話號碼（包含上開行動電話），監察時間自95年5月5日下午5時起至95年6月
2日下午5時止，監察方法為監聽、錄音，有該通訊監察書一件在卷可憑（見95年度他字第589號卷第6頁至第9頁），是承辦員警對於證人丙○○所使用之上開0000000000號門號實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察之範圍，依法亦具有證據能力。
四、綜上，本件認定被告有罪事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何販賣第一級、第二級毒品之犯行，辯稱：那些咬我的人前後證詞不一，我確實沒有販賣毒品，有一部分係我跟丙○○、李鴻勳合資購買毒品，我根本不認識魏雅玉，丙○○可以幫我作證；另乙○○未於審理時到庭作證云云。經查：
（一）就附表一編號１及附表二編號１部分：證人乙○○雖於本院及原審審理時經傳喚均未到庭，然其前於偵查中具結證稱：「我曾經向甲○○買過海洛因，從去年7、8月開始就有跟他買海洛因及安非他命，一直到今年7、8月，我是斷斷續續施用，這段期間，海洛因我買了應該有15、16次，安非他命約5、6次，海洛因我每次買四一就是1錢的4分之1，7千元，安非他命每次買1克5千元」等語在卷（見95年度他字第589號卷第298-305頁筆錄），就向被告購買毒品之時間、地點、次數等情均證述十分具體明確，核與甲○○所使用行動電話0000000000與乙○○所使用行動電話0000000000之通訊監察譯文內容（見宜蘭縣警察局刑案偵查卷宗第34-36頁）互核相符，故證人乙○○前於偵查中所為之證述堪可採信，被告空言否認販賣毒品海洛因及安非他命予證人乙○○云云，顯屬卸責之詞，不足採信。是本件被告自94年7月、8月間某日起，至95年7、8月間止，確有於如附表一編號１及附表二編號１所示之時間、地點、方式，分別以每次7千元及5千元之代價，販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○15、16次及販賣第二級毒品安非他命予證人乙○○5、6次，並取得如附表一編號１及附表二編號１所示販賣所得之事實，堪以認定。惟如附表一編號１及附表二編號１販賣第一級毒品及第二級毒品予乙○○之犯行，橫跨刑法新舊法期間（新法95年7月1日施行）及販賣次數為海洛因15、16次、安非他命5、6次，本院本於「罪疑、利於被告」之原則，認為被告犯罪時間為自94年7月、8月間某日起，至95年6月30日止，分別以每次7千元及5千元之代價，販賣第一級毒品海洛因予乙○○15次及販賣第二級毒品安非他命乙○○5次。
（二）就附表一編號２部分：證人魏雅玉於偵查中具結證稱：「95年4月中旬，我先打電話給＜大胖益＞，要跟他買海洛因，但他身邊沒有貨，他說可以跟別人買……甲○○之後有打電話給我，問我人在何處，他要送海洛因來給我，電話中我們有確認要買海洛因3千元，之後他送至宜蘭縣○○鄉○○路○段鹿埔地區路邊給我，甲○○開自小客車前來，印象中是銀色自小客車，他將海洛因交給我，我將3千元交予他，我只跟甲○○交易過這1次」等語明確（見95年度他字第589號卷第49-51頁筆錄），核與其於原審審理時證述在95年4月間向被告購買1次3千元1包之海洛因，係由被告親手交付等情相符（見原審卷第92頁筆錄）；另證人丙○○於97年9月9日本院審理時證稱我的綽號叫＜大胖益＞，魏雅玉僅向我拿過安非他命，未拿過海洛因。綜上，被告所辯不認識魏雅玉，丙○○可以幫我作證，顯屬卸責之詞，不足為據。故被告確有於附表一編號２所示之時間、地點、方式，以1次3千元之代價，販賣第一級毒品予證人魏雅玉1次，並取得如附表一編號２所示販賣所得3千元之事實，堪以認定。
（三）證人李鴻勳於原審審理中雖更異前詞改稱：係與被告合資拿海洛因云云，然查，證人李鴻勳於偵查中業已具結證稱：「有向被告買過1次海洛因，我以0000000000號撥打被告的電話，約在95年6、7月間，甲○○接聽，約定在 羅東 火車站附近路邊交易，甲○○將海洛因交給我，我將2千元交給他……通聯譯文內容是我與甲○○的對話內容，我要向他買海洛因，向他買海洛因1次，應該就是這次」等語在卷（見95年度他字第589號卷第61-62頁筆錄）；觀之證人李鴻勳證詞，已就向被告購買海洛因一節，證述明確，核與甲○○所使用行動電話0000000000與李鴻勳所使用行動電話0000000000之通訊監察譯文內容（見95年度他字第589號卷第58頁）互核相符；且以海洛因毒品之價格係屬昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作；而以證人李鴻勳自承其於案發時與被告認識不久，交情普通，則證人李鴻勳與被告既非親故至交，苟無利得，被告豈會甘冒重刑之風險，提供證人李鴻勳取得海洛因之理，況證人李鴻勳若確係與被告合資購買海洛因，對於合資購買之金額、數量應有一定之認識，然證人李鴻勳對於其所取得之毒品數量均不清楚，顯與常情有違，故證人李鴻勳於原審審理時始改稱其係與被告合資購買海洛因云云，顯不足採，應以證人李鴻勳前於偵查中證述之情節可採，則被告於附表一編號3所示之時間、地點，以1次2千元之代價，販賣海洛因予證人李鴻勳1次，而取得販賣第一級毒品海洛因所得2千元之事實，堪以認定。
（四）證人丙○○於本院及前審審理中雖更異前詞改稱係與被告合資購買安非他命云云，然證人丙○○於偵查時已具結證稱：「於95年間向被告拿過安非他命，應該至少有2次，有1次是拿4分之1兩、幾萬元，最貴時曾經拿過5萬元，交易地點都是在宜蘭縣境內，詳細地點我忘了，我記得當時安非他命價格很貴」等語在卷（見96年度偵緝字第39號卷第29-30頁筆錄）。觀之證人丙○○向被告購買安非他命一節，證述明確，且核與甲○○所使用行動電話0000000000與丙○○所使用行動電話0000000000之通訊監察譯文內容（見95年度他字第589號卷第13頁及第236-241頁）互核相符，故證人丙○○於偵查中之證述堪可採信為真實。且以安非他命毒品之價格係屬昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，故被告實無甘冒重刑之風險，一再提供證人丙○○取得安非他命之理，且參以證人丙○○於偵查時距案發時日較近，記憶較為深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，亦較無來自被告之壓力而出於虛偽不實之指證，或有事後串謀而故為迴護被告之機會，故證人丙○○於偵查中所為之證述堪可採信，證人丙○○於審理中翻異前詞證述其係與被告合資云云，顯不足採信。故被告有於95年間6月30日前，於附表二編號２所示之時間、地點，以1次1萬元（拿4分之1兩、幾萬元不明確，罪疑、採最有利於被告之金額）之代價及以1次5萬元之代價，販賣安非他命予證人丙○○各1次，而取得販賣第二級毒品安非他命所得6萬元之事實，亦堪以認定。
（五）又查販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，並無公定價格，且出售份量可任意分裝增減，價格亦因毒品純度、買賣數量、買賣雙方關係資力、毒品來源是否充裕、檢警查緝等因素而有不同，難有客觀之標準，是販賣利得除經行為人坦承或價量明確外，實難加以認定，然不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，復可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然；況海洛因、安非他命之毒品價格昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，故堪認被告販入海洛因、安非他命之價格必較販出之價格低廉，或以同一價格而減少海洛因或安非他命之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷。
（六）此外，本件復有甲○○所持有供販賣毒品所用之PANTECE廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可資參佐。綜上，被告確有於附表一、二所示之時間、地點販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予附表一、二所示之人。本件事證明確，被告犯行，應依法論科。
參、論罪科刑
一、新舊法比較：
（一）罪刑比較：刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新舊法之適用。而「法律有變更」為因，再經適用準據法相互比較新舊法之規定，始有「對被告有利或不利」之結果，兩者互為因果，不難分辨，亦不容混淆。有最高法院97年上字第37號判決可供參考。查被告販賣第一級毒品予如附表一編號１、２所示之人及販賣第二級毒品予如附表二所示之人後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日起施行。茲就上開規定比較適用如下：
１、連續犯之比較適用：修正前刑法第56條之連續犯規定，得加其刑至2分之1，修正後刑法刪除，於新法施行後，被告之數犯罪行為，原則上應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新舊法結果，就被告販賣第一級毒品予如附表一編號１、２所示之人及販賣第二級毒品予如附表二所示之行為，仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法第56條規定，論以連續犯。至被告販賣第一級毒品予如附表一編號３所示之行為，因斯時已無連續犯之規定，自應依數罪併罰之規定處罰。
２、累犯部分：被告為故意犯，不論依修正前之刑法第47條或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，毋庸為新舊法比較。
３、併科罰金刑部分：關於罰金刑部分，刑法第33條第5款已修正，自有修正前後刑法第33條第5款比較適用之問題。修正後之刑法第33條第5款已將罰金刑之最低額由銀元1元即新台幣3元，提高為新台幣1千元，比較新、舊法結果，就被告販賣第一級毒品予如附表一編號１、２所示之人及販賣第二級毒品予如附表二所示之行為，仍應依刑法第2條第1項前段，適用修正前之刑法第33條第5款規定。
４、修正施行前刑法第64條第1項、第65條、67條、第68條刑之加減規定：
①死刑不得加重，修正施行前、後刑法第64條第1項之規
定均相同，故修正施行後刑法第64條第1項之規定，未較有利於被告。
②關於無期徒刑加重之限制與減輕之方法，修正施行前刑
法第65條規定：「無期徒刑不得加重，無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。」而修正施行後刑法同條規定：「無期徒刑不得加重，無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」比較結果，關於無期徒刑加重之限制，修正施行前、後並無不同，惟關於無期徒刑減輕之方法，就被告販賣第一級毒品予如附表一編號１、２所示之人及販賣第二級毒品予如附表二所示之行為，仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法第65條規定。至被告販賣第一級毒品予如附表一編號３所示之行為，依規定適用修正後規定。
③關於有期徒刑之加減刑，修正施行前、後刑法第67條之
規定均相同，故修正施行後刑法第67條之規定，未較有利於被告。
５、刑法第59條關於刑之酌減規定，由「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」僅係酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，應適用裁判時法，毋庸新舊法律比較。
６、刑法第51條第5款定執行刑之規定，修正前規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，修正後規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。
」，經比較後，修正後之規定並非較有利於被告，是此部分應適用行為時即修正前刑法第51條第5款之規定，定被告應執行之刑。
二、論罪科刑理由：
（一）核被告所為，關於販賣第一級毒品海洛因予如附表一所示部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；關於販賣安非他命部分予如附表二所示部分，係犯同條例4條第2項之販賣第二級毒品罪。其於販賣前後之持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為，已為各該販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告販賣第一級毒品海洛因予如附表一編號１、２所示部分及販賣安非他命部分予如附表二所示部分，均係犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，均應依修正前刑法第56條之規定論以一罪。另被告所犯之上開連續販賣第一級毒品、販賣如附表一編號３所示部分之販賣第一級毒品及連續販賣第二級毒品安非他命等罪間，犯意各別、行為互異，應分論併罰。查被告前因違反麻醉藥品管制條例、槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣宜蘭地方法院分別以85年度訴字第470號、86年度訴字第75號判處有期徒刑6月、1年5月、7月，應執行有期徒刑2年4月確定，於86年5月3日入監執行，於87年5月20日縮短刑期假釋出監，因遭撤銷假釋，復於90年2月3日入監執行殘刑有期徒刑1年2月20日，於91年4月10日縮刑期滿執行完畢，有卷附本院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（二）撤銷改判之理由：原審予以論罪科刑，固非無見，惟查⑴刑法上之集合犯，係指行為之本質上，具有反覆、延續實行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使成獨立之犯罪構成要件行為態樣，故雖有複次作為，仍祇成立一罪。又所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價。此種實質上一罪之集合犯及接續犯，與裁判上一罪之連續犯，其相異者，係在於連續犯侵害同一法益之數行為，各具獨立性，客觀上並認為其間存有時間上之差距，乃認係出於一個概括之犯意，為期訴訟經濟，擬制為一罪。95年7月1日起施行之修正刑法，已將連續犯及其性質類似之常業犯規定悉予刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對於法律之感情相悖。是就集合犯及接續犯之觀念，於判斷時，自不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則等一般法律適用之原理原則相適合，否則即與上揭修法精神不符。查本件被告所犯之上開販賣第一、二級毒品罪，從構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故應非集合犯；又被告各次販賣毒品行為，均係滿足各該次之不法利益慾望，於滿足不法利益慾望後，該次行為即已完成，且各該次販賣行為時間均有差距，是各該次販賣毒品行為均為各自獨立之行為，各自獨立性，並無密切不可分之關係，應各自獨立構成販賣毒品罪，亦不合接續犯之構成要件（最高法院96年度第9次刑事庭會議決議參照）。原判決認被告上開販賣毒品犯行，於行為人主觀上係各自基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，於客觀上各自具有反覆、延續實施同一犯罪行為之特性，其本質乃多數行為之集合，故認應分別予以評價為集合犯之包括一罪，自有適用法則不當之違法。⑵按販賣第二級毒品，依毒品危害防制條例第4條第2項規定，法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，並非如販賣第一級毒品，依毒品危害防制條例第4條第1項規定，法定本刑為死刑或無期徒刑，縱對之科以最低度法定刑均猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，原審就被告販賣第一級毒品及第二級毒品之犯行，不分法定刑輕重，均依刑法第59條予以減刑，尚有未洽。⑶本件並無證據證明被告販賣海洛因予附表三之人，原判決就此部分，予以論罪科刑，亦有違誤。本件被告上訴仍執前詞否認犯行，而提起上訴，雖無理由。惟原判決關於販賣第一級毒品、第二級毒品部分，既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決關於販賣第一級毒品、第二級毒品部分，暨執行刑部分均撤銷改判。復查被告雖多次販賣第一級毒品海洛因，惟均係小額交易，且總所得僅11萬元，與一般大毒梟尚有差別，而販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，可謂情輕法重，其犯罪情狀在客觀上非無可憫恕之處，本院認如科以最低刑度仍嫌過重，爰就此部分依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並先加後減之。爰審酌被告販賣第一級、第二級毒品之數量、所得財物、販賣次數、販賣對象，造成毒品泛濫，對國民健康所生危害甚鉅，且犯後始終否認犯行，未見悔意，暨被告之素行不佳、其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
（三）關於沒收之說明：扣案被告所有供販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命所用之PANTECE廠牌之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。又被告販賣第一級、第二級毒品所得財物分別為11萬元、8萬5千元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
（四）公訴意旨另以：被告於95年5、6月間，販賣第一級毒品海洛因，予如附表三所示之人，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第1級毒品罪。訊據被告矢口否認販賣第1級毒品海洛因予如附表三所示之人；檢察官認被告涉有此部分之罪嫌，無非以證人黃鴻昌於檢察官偵查中之證詞為主要依據；惟查證人黃鴻昌於原審否認其本人及其女友 林家玉 有向被告購買毒品；渠前於檢察官偵查中係證稱：「95年5、6月間，因為林家玉和我住在一起，我們2人都施用海洛因，有1次她拿海洛因出來給我施用，我問她毒品何來，他說是向甲○○拿的，我才知道她有跟甲○○拿，之後我也曾聽她打電話給甲○○說要買毒品，我也曾經載林家玉去孩子 王大樓 向甲○○買毒品，我在樓下等，林家玉拿到海洛因，我們2人一起施用……林家玉向甲○○買過至少10次，1次3千元買0.5公克，也是以透明拉鍊袋包著……林家玉之前欠甲○○海洛因的前8、9千，於林家玉過世前我都已還清」等語（見95年度偵緝字第39號卷第110頁筆錄），是依證人黃鴻昌於檢察官偵查所陳，對於是否向被告購買毒品海洛因乙節，並無親身經歷，均為聽聞其女友林家玉之傳述所得，係屬傳聞證據，，自不足為被告不利認定之憑據。此外，復查無其他積極事證足資證明被告確有公訴意旨所指此部分犯行。是被告此部分犯行，無法證明，原應為無罪之諭知，因檢察官認此部分，與本院上開論罪科刑部分有一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第47條第1項、第59條，修正前刑法第56條、第47條、第51條第5款、判決如主文。
本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中華民國97年9月23日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官謝靜慧法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官莊淑茹中華民國97年9月23日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬───┬────┬───┬───┬──────┬────┐│編號│交易時│交易對象│交易地│交易│販賣毒品之方│販賣毒品│││間││點│次數│式│所得金額││││││（均以││（新臺幣││││││最有利││）（均以││││││於被告││最有利於││││││之次數││被告之金││││││計算）││額計算）│││││││││├──┼───┼────┼───┼───┼──────┼────┤│1│94年7│乙○○│宜蘭市│15次│乙○○以其09│10萬5千│││、8月││中山路││00000000號行│元│││間起至││2段九││動電話撥打09││││95年6││福搬家││00000000號行││││月30日││公司、││動電話與被告││││止││被告位││聯絡，被告以││││││於羅東││每次7千元之││││││鎮孩子││代價，販賣第││││││王大樓││一級毒品海洛││││││租屋處││因予乙○○15││││││外面、││次││││││ 羅東火 ││││││││車站、││││││││宜蘭縣││││││││礁溪鄉││││││││老將清││││││││粥小菜││││││││附近││││├──┼───┼────┼───┼───┼──────┼────┤│2│95年4│魏雅玉│宜蘭縣│1次│魏雅玉原係聯│3千元│││月間中││冬山鄉││絡丙○○購買││││旬某日││永興路││海洛因，因簡││││││1段鹿││進益無現貨，││││││埔地區││遂為其聯絡被││││││路邊││告，嗣後被告││││││││撥打魏雅玉電││││││││話與魏雅玉聯││││││││絡後，由被告││││││││以1次3千元之││││││││代價，販賣第││││││││一級毒品海洛││││││││因予魏雅玉1││││││││次││├──┼───┼────┼───┼───┼──────┼────┤│3│95年7│李鴻勳│宜蘭羅│1次│李鴻勳以其09│2千元│││月17日││東火車││00000000號行││││││站附近││動電話與被告││││││││之0000000000││││││││號行動電話聯││││││││絡後，由被告││││││││以1次2千元之││││││││代價，販賣第││││││││一級毒品海洛││││││││因予李鴻勳1││││││││次││└──┴───┴────┴───┴───┴──────┴────┘附表二┌──┬───┬────┬───┬───┬──────┬────┐│編號│交易時│交易對象│交易地│交易│販賣毒品之方│販賣毒品│││間││點│次數│式│所得金額││││││（均以││（新臺幣││││││最有利││）（均以││││││於被告││最有利於││││││之次數││被告之金││││││計算）││額計算）│││││││││├──┼───┼────┼───┼───┼──────┼────┤│1│94年7│乙○○│宜蘭市│5次│乙○○以其09│2萬5千元│││、8月││中山路││00000000號行││││間起至││2段九││動電話撥打09││││95年6││福搬家││00000000號行││││月30日││公司、││動電話與被告││││止││被告位││聯絡，以每次││││││於羅東││1公克5千元之││││││鎮孩子││代價，販賣第││││││王大樓││二級毒品安非││││││租屋處││他命予乙○○││││││外面、││5次。││││││羅東火││││││││車站、││││││││宜蘭縣││││││││礁溪鄉││││││││老將清││││││││粥小菜││││││││附近││││││││││││├──┼───┼────┼───┼───┼──────┼────┤│2│95年間│丙○○│宜蘭縣│2次│被告以1次4分│6萬元│││6月30││境內某││之1兩1萬元（││││日前││處││以最有利於被││││││││告之金額）之││││││││代價，販賣第││││││││二級毒品安非││││││││他命予丙○○││││││││1次。另又以1││││││││次4分之1兩5││││││││萬元之代價，││││││││販賣第二級毒││││││││品予丙○○1││││││││次。││└──┴───┴────┴───┴───┴──────┴────┘附表三┌──┬───┬────┬───┬───┬──────┬────┐│編號│交易時│交易對象│交易地│交易│販賣毒品之方│販賣毒品│││間││點│次數│式│所得金額││││││（均以││（新臺幣││││││最有利││）（均以││││││於被告││最有利於││││││之次數││被告之金││││││計算）││額計算）│││││││││├──┼───┼────┼───┼───┼──────┼────┤││95年5│黃鴻昌及│被告位│10次│林家玉以其09│3萬元│││、6月│林家玉│於宜蘭││00000000號電││││間││ 縣羅東 ││話撥打095307││││││鎮孩子││3954號行動電││││││王大樓││話與被告聯絡││││││之租屋││，被告以每次││││││處││0.5公克3千元││││││││之代價，販賣││││││││第一級毒品海││││││││洛因予黃鴻昌││││││││及林家玉10次││└──┴───┴────┴───┴───┴──────┴────┘