最高法院110年度台上字第3423號刑事判決

裁判字號：最高法院110年台上字第3423號刑事判決

裁判日期：民國110年05月20日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪

最高法院刑事判決110年度台上字第3423號上訴人 林昭男 選任辯護人 蘇哲科 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年11月26日第二審判決（109年度上訴字第1896號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第20513、23558號，109年度毒偵字第245號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林昭男有如其犯罪事實一所載，於民國107年初某日受姓名年籍不詳，綽號「仁哥」之男子所託，代為保管收藏如其附表二編號1、2所示之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個）及子彈19顆，而寄藏之犯行，以及其犯罪事實二所載，於108年5月間某日，向姓名不詳之成年男子購入價值共計新臺幣（下同）3萬元之第一級毒品海洛因（毛重4.09公克，純質淨重2.12公克）及第二級毒品甲基安非他命（毛重35.39公克，純質淨重27.0457公克），而自斯時起非法同時持有未達法定加重數量之海洛因及純質淨重20公克以上之甲基安非他命犯行。因而維持第一審就犯罪事實一部分，依想像競合犯之關係，從一重論上訴人以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，量處有期徒刑3年2月，併科罰金6萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準及相關沒收；就犯罪事實二部分，依想像競合犯關係，從一重論上訴人以持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪（下或稱加重持有第二級毒品罪），量處有期徒刑10月，及諭知相關沒收及沒收銷燬，並就上開2罪所處徒刑合併定其應執行刑為有期徒刑3年8月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：伊因罹患肺癌第4期，並進行換膚手術，及因氣胸住院等情，始施用毒品以解除痛苦，並非故意挑戰國家杜絕毒品之禁令或對刑罰之反應力薄弱，依伊所犯情節，堪認伊並不具有相當惡性，不合於依累犯規定加重其刑之立法目的。原判決以上訴人有多次施用毒品之犯罪紀錄，認上訴人所犯本案2罪均有依累犯規定加重其刑之必要，顯未審酌上訴人本案施用毒品之動機與前案不同，且先前上訴人並無違反槍砲彈藥刀械管制條例前科，原判決遽依累犯規定加重上訴人刑度，違反罪刑相當及比例原則，核與司法院釋字第775號解釋意旨有違。又上訴人係單純受他人之託而保管本件扣案槍、彈，並未持以犯罪，亦未造成任何實際危害。而伊持有毒品之目的係因為舒緩自身之病痛，已如前述，故伊所犯2罪均屬情輕法重而堪以憫恕，均有刑法第59條酌減其刑規定之適用，原審未適用上開規定酌減其刑，難謂與罪刑相當及比例原則相合云云。
三、惟查：（1）司法院釋字第775號解釋意旨，闡示刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，係基於累犯者具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，惟不問情節一律加重最低本刑，致生罪刑不相當或違反比例原則之情形時，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。而法院於審酌是否依累犯規定加重其刑時，應依個案情節為衡量，此與刑之量定，同為法院得依職權裁量之事項，若其裁量合於上開累犯加重其刑之立法理由，且無罪刑不相當或違反比例原則之情事，自難指為違法，此與行為人前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然之關聯。（2）刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得依個案情節自由裁量之事項，苟無濫用裁量權之情形，自不得任意指為違法。原判決已說明：上訴人自103年間起即有多次施用毒品犯行，經分別論處罪刑及定其應執行刑後，先後於106年8月21日及107年1月29日執行完畢，其於有期徒刑執行完畢後5年之內再故意犯本案2罪，則其所犯本案2罪均成立累犯。經審酌結果認依累犯規定加重其刑，並無罪刑顯不相當之情形，且其本案與前案所犯，均包括毒品案件，顯見其刑罰反應力薄弱，因而就其本件所犯2罪均依累犯規定加重其刑。再審酌管制之槍枝及子彈危險性甚高，為政府所嚴禁持有之違禁物，故法律為此特設重刑，以資遏制。上訴人明知上情仍為本案寄藏槍枝及子彈犯行，顯然具有相當之惡性。而上訴人早於罹患肺病前已施用毒品多年，況罹病理應尋求正規醫療體系接受治療，而非得以作為施用毒品之合理事由，因認上訴人犯罪之情節並無何顯堪憫恕或量處最低度刑猶嫌過重之情形，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用。復以第一審判決於量刑時已以上訴人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，就上訴人所犯上開2罪，分別量處如其附表一編號1、2所示之刑，並就上開2罪所處徒刑合併定其應執行刑為有期徒刑3年8月，既未逾法定刑度之範圍（即法律之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則（即法律之內部性界限），或有何濫用其裁量職權之情形，核屬合法適當之理由說明綦詳（見原判決第7至11頁），自不得任意指為違法。上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，仍持陳詞，指摘原判決依累犯規定加重其刑，復未依刑法第59條規定酌減其刑，有違罪刑相當及比例原則云云。無非係就原判決量刑職權之適法行使任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆諸首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。至上訴人所犯如其犯罪事實二所載之加重持有第二級毒品犯行，另想像競合犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪部分，經第一、二審均為有罪之論斷，該部分核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之罪。而上訴人所犯上開加重持有第二級毒品重罪部分之上訴既不合法律上程式，無從為實體上審判，應予駁回，則其所犯與上開重罪具有想像競合犯關係之持有第一級毒品輕罪部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年5月20日
刑事第一庭審判長法官郭毓洲
法官沈揚仁法官林靜芬法官楊力進法官王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年5月27日