裁判字號：最高法院110年台上字第3426號刑事判決
裁判日期：民國110年05月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決110年度台上字第3426號上訴人 張秉弘 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年12月2日第二審判決（109年度上訴字第3785號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第24174號，
108年度軍偵字第74號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，並引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，認定上訴人張秉弘有如第一審判決書事實一之（一）所載，於民國108年7月24日某時，以通訊軟體「Telegram」與佯裝購毒之警員 陳安澤 約定以新臺幣（下同）6000元出售含第二級毒品大麻成分之電子菸油1瓶，嗣於同年8月16日下午6時30分許，在臺北市○○區○○路○○號前與陳安澤交易上述毒品而未遂之犯行；暨有同前事實一之（二）所載，於108年9月7日上午10時35分許，以通訊軟體「Telegram」與佯裝購毒之警員陳安澤約定以4萬3000元出售含第二級毒品大麻成分之電子菸油6瓶，及含第二級毒品麥角二乙胺（LSD）成分之毒郵票3張，嗣於同日下午10時47分許，在新北市○○區○○街○○○號之家樂福賣場內與陳安澤交易上開毒品而未遂之犯行，因而維持第一審關於論上訴人以修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂共2罪，每罪各量處有期徒刑2年2月，並諭知相關沒收銷燬、沒收及追徵，復就其所犯上開2罪所處徒刑，合併定其應執行刑為有期徒刑2年10月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：伊第1次販售予陳安澤之大麻電子菸油1組，連同電子容器驗前總毛重為14.4409公克，惟該部分大麻之驗前總淨重僅為0.5049公克，原判決於理由內誤載伊第1次販售大麻數量為14.4409公克，顯未扣除電子容器之重量，殊有違誤。又伊第2次販售予陳安澤之大麻電子菸油6瓶，連同容器毛重為102.5871公克，而該部分大麻之純質淨重應遠少於上述總毛重，原判決未扣除該部分電子容器之重量，誤認伊此部分販售大麻之純質重量為「102.5871公克」，並據以認定伊係「大量販毒」，不法內涵非輕，並因此認為伊上訴第二審請求從輕量刑、宣告緩刑或依刑法第59條規定酌減其刑，均為無理由，而駁回伊在第二審之上訴，顯有違誤云云。
三、按刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得自由裁量之事項。又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。而刑之量定，同屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違公平、比例、罪刑相當及不利益變更禁止原則者，亦不得遽指為違法。本件第一審判決關於對上訴人量刑部分已說明：上訴人經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項規定遞減輕其刑後，最低刑度為有期徒刑1年9月，衡諸其本件販賣第二級毒品未遂犯行對社會風氣及治安之危害程度，已無情輕法重之情形，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。再審酌其明知毒品對人體健康戕害甚鉅，不得販賣，仍無視法律禁令，僅圖一己私利，任意販賣毒品予他人之惡性，並具體斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，就上訴人本件所犯販賣第二級毒品未遂共2罪，每罪各量處有期徒刑2年
2月，並合併定其應執行刑為有期徒刑2年10月（見第一審判決第9至11頁）。原判決認第一審判決上開關於量刑之論斷並無違法不當而予以援用，並說明：上訴人販毒數量一次較一次高，不法內涵並非輕微，並無可憫恕之情況，且第一審判決就上訴人2次販賣毒品犯行，並未特別區分其販賣毒品之數量，均量處有期徒刑2年2月（按本件依2次遞減後最低法定刑度為有期徒刑1年9月），已屬從輕量刑，若再輕判，則與本件搭載上訴人前往約定交易地點之幫助犯鄭浚碩（經第一審量處有期徒刑10月及1年6月，並定其應執行刑為有期徒刑1年10月），在處遇上無從區分，致輕重失衡，因認上訴人上訴第二審請求依刑法第59條規定酌減其刑，並從輕量刑云云，為無理由（見原判決第1至2頁），經核於法尚無違誤。至原判決在其理由三之（一）內以括弧註明上訴人販賣毒品之數量、價格為「14.4409公克，6000元；
102.5871公克，43000元」一節，與上訴人於警詢時所供稱：伊於108年7月30日與買家達成協議，以6000元交易大麻電子菸油1瓶、吸食器1組。同年9月7日與買家達成協議，以4萬3000元交易第二級毒品毒郵票3張及大麻電子菸油
6瓶等語（見軍偵字第74號卷第13至14頁），及第一審判決附表編號1所示之大麻電子菸油1組（驗前總毛重14.4409公克〈含電子菸容器重〉，驗前總淨重0.5049公克）、編號
2所示大麻電子菸油6瓶（連同電子容器合計毛重102.5871公克），並無不符。雖原判決於前揭理由括弧內記載上訴人販賣毒品之前述重量時，未一併詳細載明係「驗前總毛重」，或註明係連同電子容器之總重量，而非毒品大麻之淨重，致有所疏漏而略欠周延。然其所載上訴人販售予買家之上述價格無誤，而上述價格已足以彰顯其販賣毒品數量之梗概，尚不影響原判決對於上訴人販賣毒品大致數量之認定。且上訴人本件販賣毒品金額分別為6000元及4萬3000元，較之一般小額販賣毒品金額多為數百元至1、2至3千元不等之情形，顯較多量。縱原判決認本件已屬「大量販毒」，亦非情理之外。則原判決本於此項犯罪情節之認定所為關於量刑之論斷，亦無明顯不當。況原判決係維持第一審判決對於本件上訴人犯罪事實之認定（包括販賣毒品數量之認定），以及有關量刑之裁量結論（包括是否依刑法第59條規定酌減其刑之裁量），並未撤銷第一審判決而重為論罪科刑，故原判決前述理由括弧內關於上訴人販賣毒品數量註記上之疏漏，對於本件上訴人基本犯罪事實之認定及量刑之裁量結論並無影響。上訴意旨執此不影響於判決結果之枝節問題指摘原判決不當，要非適法之第三審上訴理由。又是否諭知緩刑，本屬法院在法律所規定之要件下，得依職權自由裁量之事項，縱未諭知緩刑，亦不得任意指為違法。上訴意旨指摘原判決上述理由記載之輕微瑕疵，影響原審對其請求諭知緩刑之論斷一節，依前述說明，亦屬誤解，同非合法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴人上訴意旨均未依據卷內資料，具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒執原判決理由括弧內文字註記之疏漏，指摘其量刑因子錯誤，影響刑之量定暨是否諭知緩刑及依刑法第59條規定酌減其刑規定之適用云云，依上所述，均顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年5月20日
刑事第一庭審判長法官郭毓洲
法官沈揚仁法官林靜芬法官楊力進法官王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年5月27日