裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第1619號刑事判決
裁判日期：民國99年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第1619號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告謝金堂上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第4443號），本院判決如下：
主文謝金堂犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、謝金堂前因施用毒品案件，經本院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再令入戒治處所施以強制戒治，於民國92年9月13日執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第858號為不起訴處分確定。於94年間再因施用毒品等案件，經本院94年度簡字第1168號、95年度訴字第83號刑事判決分別判處有期徒刑6月、1年確定。又於98年間因施用毒品案件，經本院98年度審訴字第967號判處有期徒刑8月確定，甫於99年3月8日縮刑期滿執行完畢出監。詎其仍未戒絕毒癮，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，未經許可，不得持有、施用。猶基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年5月26日20時10分為警採尿回溯72小時（不含警力拘束時間）內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用海洛因1次。嗣為警於99年5月26日19時40分許，在其位於高○○○鎮區○○路○巷○○號住處前查獲，經徵得其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。而依同法第198條、第20
8條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之法律有規定之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照），此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，故此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決參照）。本件卷附高雄市立凱旋醫院出具之濫用藥物尿液檢驗報告（警卷第11頁），係由高雄市政府警察局前鎮分局送請檢察機關事前概括囑託鑑定機關所為之鑑定結果，依上開說明，應有證據能力。
貳、實體判決理由部分訊據被告謝金堂矢口否認施用第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱伊沒有施用海洛因，不知為何尿液檢驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應云云。經查：
一、被告於採尿當天，係自願隨員警回派出所，接受採尿送驗，採尿前並經被告親自簽名、捺指印在尿液採驗同意書，採尿及封簽過程亦無違誤之事實，為被告所不爭執（本院卷第19、34頁），且有本件採驗尿液通知書、被告親自簽名之列管毒品人口尿液採集送驗紀錄表（99審訴3135卷第27至28頁）在卷可稽，而被告於本件案發前曾多次因施用毒品在警局進行採尿送驗程序，是其對於警局之採尿程序當知之甚詳，足認員警就本件被告尿液採集送驗程序，應無悖情違法之處。
二、而本件被告經合法程序採集之尿液，經送高雄市立凱旋醫院，以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀分析法（GC／MS）確認，已逾濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條所定之陽性判定標準，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，有該院99年6月17日編號Z000000000號濫用藥品尿液檢驗報告附卷可稽（警卷第11頁）。上揭尿液檢驗報告載明係以氣相層析質譜儀分析法（GC／MS）作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定，其檢驗方法係以「氣相層析儀」先將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器測定後，表現出不同之滯留時間，以滯留時間來判斷係何種物質，再利用「質譜儀」為檢測器，將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有如指紋之鑑定，在理論上，扣除人為之因素，其精確度已接近百分之百，是質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物，若以氣相層析質譜儀分析法（GC／MS）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，不致有「偽陽性」誤判之情形發生（即不會未施用毒品卻檢驗出毒品反應），此在檢驗鑑定及審判實務上已無任何爭議，並有行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院83年4月7日以北總內字第3059號函、行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函可供參考。又尿液中是否含有海洛因反應，經以氣相層析質譜儀（GC／MS）分析方法進行確認檢驗，尿液檢體中濫用嗎啡藥物或其代謝物之濃度高於或等於300ng/mL濃度時，即可認定鴉片類之藥物存在（濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條規定參照），被告前開尿液檢體之確認檢驗結果，檢出嗎啡濃度高達43368ng/mL、可待因濃度高達3903ng/mL，顯高於該濫用藥物尿液檢驗作業準則之判定陽性閥值以上，足認被告尿液中之嗎啡確呈陽性反應。又海洛因進入人體後，可迅速代謝為「6-乙醯嗎啡」，然後轉變成嗎啡，施用海洛因後1小時內，即可於尿液中驗出嗎啡成分；施用後24小時內，約有80％施用量自尿液中排出。惟尿液中嗎啡成分之檢出，與施用海洛因之數量、施用方式、飲用水量、個人體質及代謝情況等因素有關，依個案而異，平均時間為1至2日，有部分之注射海洛因者，至72小時仍可檢出微量嗎啡成分。是即經採尿送驗呈嗎啡陽性反應者，應可判定至少於採尿前72小時內，曾施用海洛因1次，此乃濫用藥物檢驗與施用毒品犯罪之審判實務上週知之事實，顯見被告為警採尿即99年5月26日20時10分前回溯72小時內某時點（不含公權力拘束期間），確曾施用第一級毒品海洛因之情無訛。
三、綜上所述，被告空言否認施用海洛因之犯行，顯不值採。本案事證明確，被告上揭施用海洛因之犯行，堪以認定，應依法論科。
四、又被告曾於92年間，因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治後，又因施用毒品等案件，經本院94年度簡字第1168號、95年度訴字第83號、98年度審訴字第967號刑事判決分別判處徒刑確定，甫於99年3月8日縮刑期滿執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。而本件被告施用毒品犯行，雖係在上揭強制戒治執行完畢釋放5年後所為，然期間其既再度因施用毒品等案件而經論罪科刑，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效，自無再經該程序之必要，而應逕予追訴處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決議參照）。
五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品後，進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告曾有如犯罪事實欄一所載之前科紀錄，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
六、爰審酌被告前因施用毒品等案件經觀勒、戒治，及判處徒刑執行完畢後，再犯本件施用毒品之犯行，足見其戒絕毒癮之意志不堅，且犯後否認犯行，本不宜寬貸，惟念及施用毒品乃戕害自身健康之行為，未對他人造成直接危害，且審酌被告之犯罪動機、目的、手段、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李宜穎到庭執行職務。
中華民國99年12月29日
刑事第六庭審判長法官李璧君
法官鄭峻明法官曾仁勇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年12月29日
書記官王紀芸附錄本件論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。