裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上訴字第1228號刑事判決
裁判日期：民國91年12月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上訴字第一二二八號Ｃ
上訴人即被告甲○○選任辯護人蔡清河右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十一年度訴字第一七０號中華民國九十一年九月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度偵字第七一九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑柒年陸月，扣案第一級毒品海洛因壹包（淨重零點三五公克、包裝重零點三一公克）沒收銷燬之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，扣案第二級毒品安非他命肆包(淨重五點零五公克、包裝重一點二一公克），沒收銷燬之。販賣第二級毒品所得財物新台幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；應執行有期徒刑壹拾肆年陸月，扣案第一級毒品海洛因壹包（淨重零點三五公克、包裝重零點三一公克），第二級毒品安非他命肆包（淨重五點零五公克、包裝重一點二一公克），均沒收銷燬之。販賣第二級毒品所得財物新台幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○透過綽號「 阿元 」友人之介紹，先於民國（下同）九十年八月間某日，在台南縣○○鄉○○路與忠孝路口「寶貝熊超商」旁，以０點三公克、價錢新台幣（下同）一千元之代價，販賣第二級毒品安非他命予乙○○一次，販毒所得一千元（涉嫌施用第二級毒品部分另案偵辦）。後乙○○因另案遭通緝為警緝獲時，經警策動打電話予「阿元」表示欲購買四千元海洛因，阿元與乙○○談妥後，「阿元」即通知甲○○於九十一年一月十日二十二時四十分許，至前址「寶貝熊超商」旁，欲販賣第一級毒品海洛因予乙○○時，為警查獲而未遂，並當場扣押甲○○所有之安非他命四小包（淨重五點零五公克、包裝重一點二一公克）、海洛因一小包（淨重零點三五公克、包裝重零點三一公克）。
二、案經台南縣警察局永康分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於前揭販賣毒品犯行皆矢口否認，並辯稱：①證人乙○○先於警訊中供稱：「係向甲○○購買毒品，後於檢察官偵查中供稱是向『阿元』購買毒品」。又於警訊中供稱：「我配合警方舉發甲○○，而 王某 已經到案」於檢察官偵查中供稱：「我未看見『阿元』，但有看見甲○○，我便指認他」等語，前後供述不一，不得作為認定被告有罪之證據。②我不認識乙○○，案發時是第一次見，我未曾於調查中改口稱認識乙○○。③被告為警刑求，始自承平價轉售毒品予綽號「阿元」之人，係非自由意志下之供述，不得作為證據，刑求部分有診斷證明書可證。④被告於第一次警訊中供稱：我是要賣給綽號「元仔」海洛因零點五公克賣四千元，安非他命一點四公克每包賣一千元（扣案之第一級毒品海洛因於永康分局初步秤重為含袋重零點五公克、安非他命每包含袋重均為一點四公克，共計為五點六公克，然前開毒品經送法務部調查局鑑驗結果，秤重為第一級毒品海洛因淨重零點三五公克、包裝重零點三一公克，第二級毒品安非他命淨重五點零五公克、包裝重一點二一公克，有法務部調查局鑑定通知書二紙附卷可稽，本院以秤重之結果為準）。第二次警訊中供稱：我只有「元仔」需要時才賣給他，其中供述之毒品數量及金額均不一致。⑤被告當日到現場是因朋友「阿元」打電話給我，他向我表示要吸用安非他命，我帶安非他命去二人要一起吸云云。
三、惟查：㈠參酌證人即永康分局警備隊督查組 陳文波 、 劉芃漠 於九十一年五月十日於原審
審理中證稱：「一月十日我們到超商時就看到甲○○在那邊，乙○○就指著甲○○說是他，我們下車後就出示證件，令被告不要動，我要逮捕他，被告就把我的眼鏡撥到地上，我的眼鏡框的歪掉，逮捕過程被告有掙扎，最後逮捕被告時我的同事與被告都有跌倒。」「被告要逃跑時，我從後面把他的外套衣領拉住，他將整件外套脫下要逃跑。」「我們怕被告有車逃跑，我在車上，我看見被告掙扎時我有下去，陳文波及另一位同事去追捕被告，三人均有跌倒，跌倒時被告仍然有掙扎」等語。證人警備隊巡官林勝郎於九十一年四月十九日於原審審理中證稱：「甲○○看到我們就要跑，我們有三個人去現場，我們三個人圍他一個人，我們在與他拉扯的過程有一位巡官的眼鏡被他撥掉，我拉他的時候，我的褲管也磨破，我的膝蓋也有受傷，最後我們三個人齊壓在他身上才把他制服，我們當時就有看到他手上有壹包東西，當天被告穿夾克，我們才拉住他的，二包毒品都是從他身上拿出來的。當時我是以柔道摔被告的，被告摔倒後我們才衝上去的。」等語，及參酌證人等均否認刑求被告等情與被告於九十一年四月十九日於原審審理中供稱：「刑求的警員不是作筆錄的人」，於九十一年五月十日審理中卻改稱：「當時在警局以槍托敲我的應該是寫筆錄的警員」云云，前後供述不一致等情，尚難認定證人等有刑求被告之情形，又前揭證人等雖均證稱被告於追捕過程中並未受傷，然依渠等供述追捕之過程極為激烈，被告或有可能於追捕之過程中受傷，其所受之傷害尚難認係員警刑求所致。㈡參酌證人乙○○於警訊中供稱：「我均打0000000000號行動電話，
透過一名綽號「阿元」之朋友向甲○○購買海洛因及安非他命」「我向甲○○購買海洛因及安非他命各一次，第一次係於九十年八月間（詳細時間不詳）以零點三公克，一千元之價格購得安非他命」等語。被告於九十一年一月十一日警訊中供稱：我不否認九十年八月間賣安非他命予『元仔』等語。足認九十年八月間證人乙○○與被告，在前址「寶貝熊超商」前均有毒品交易情事。再參酌證人乙○○於警訊中供稱係透過「阿元」向被告購買安非他命等情。足認被告於九十年八月間交易之對象為證人乙○○，而非綽號「阿元」之人，被告確有販賣第二級毒品安非他命之犯行應堪認定。
㈢證人乙○○於原審審理中供稱：「我先打電話找『阿元』，約在案發地點，警
察要我問他有無海洛因，當時我向『阿元』表示說要買七千，但『阿元』說他自己沒有辦法確定可否調到那麼多，最後他說只有四千元的海洛因」等語；被告於九十一年一月十一日警訊中供稱：「今天我是根據一名綽號『元仔』打手機給我，叫我調海洛因零點五公克，價值四千元，約我在西港鄉『寶貝熊超商』交易」等語；證人警備隊巡官林勝郎於九十一年四月十九日於原審審理中證稱：「我們當天下午四、五點查到通緝犯乙○○，乙○○說他所施用的海洛因是透過一位綽號『阿元』的男子向甲○○買的。我們要乙○○直接給『阿元』說要買海洛因，乙○○他以自己的手機打電話聯絡『阿元』，在電話中乙○○有跟『阿元』說要買海洛因，乙○○有跟『阿元』說到錢的問題，乙○○並不是要向『阿元』買，『阿元』是施用二級毒品，這是乙○○他自己講的，當時乙○○跟『阿元』約在西港『寶貝熊超商』。」「我們到現場時就看到甲○○在超商前面等，乙○○有見過被告甲○○兩、三次了，是乙○○指著甲○○，我們才知道是甲○○本人」，又證人即永康分局警備隊督查組陳文波、劉芃漠於九十一年五月十日於原審審理中證稱：「我們警備隊的巡官逮捕通緝犯乙○○，經乙○○供述說毒品是『阿元』供應的，我們請乙○○打電話給『阿元』說要買毒品，當天警備隊請我支援，一月十日我們到超商時就看到甲○○在那邊，乙○○就指著甲○○說是他」；證人林勝郎於九十一年七月二十六日於原審審理中證稱：「當天乙○○坐在我的車上，乙○○說他私下曾向甲○○買過。乙○○跟我們說是甲○○」等語。足認被告確實認識證人乙○○，九十一年一月十日在「寶貝熊超商」前，被告確實欲賣第一級毒品海洛因予乙○○。
㈣另參酌被告本身僅有施用安非他命之習慣而無施用海洛因之犯行，為被告自承
在卷，如被告非為販賣，為何持有海洛因？既浪費購買海洛因之金錢，又增加為警查獲之風險。又被告雖嗣後改稱其買來海洛因打算與安非他命攙在一起施用，然被告至查獲時止，均未有施用海洛因之犯行，其事後翻異前詞，顯係卸責之詞，足認被告所辯顯係卸責之詞，不足採信。
㈤末查毒品海洛因及安非他命物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物
，而販賣毒品之刑責甚重，歷來幾乎所有販賣毒品者被查獲後，唯恐被判處重罪，均無所不用其極否認有販賣毒品之犯行，從未有販賣毒品之被告自行坦承有販賣毒品者，又查毒品昂貴，吸毒者每日所需吸毒費用所耗費之金額甚鉅，顯非常人所能支付，一般吸毒者若無正當正作，其吸毒之經濟來源除以其他不法方法之犯罪所得外，有些則係靠販毒所得來維持，而凡販賣毒品者苟無利潤可圖，衡情應無甘冒被查緝法辦重刑之危險而無端平價供應他人，是本件被告被警查獲時若無販賣毒品之意圖，顯難令人置信，基上說明，堪認本件被告在主觀上應有販賣毒品海洛因及安非他藉以營利之意圖無疑。
㈥此外復有安非他命四包（淨重五點零五公克、包裝重一點二一公克）、海洛因
一包（淨重零點三五公克、包裝重零點三一公克）扣案及台南縣警察局永康分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品海洛因、安非他命初步檢驗報告單各一紙、獲案毒品表、法務部調查局鑑定通知書二紙扣案可資佐證。本件事證已甚明確，被告犯行足堪認定。
四、查被告甲○○販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行，核其此部分所為，係違反毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪，又其販賣第二級毒品安非他命既遂之犯行，核其此部分所為，係另違反毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第一級毒品部分，證人乙○○並無買受毒品之犯意，然被告既已著手犯罪行為之實施，未生販售之結果為未遂犯，爰依刑法第二十六條前段之規定減其刑。被告持有第一級、第二級毒品之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；其所犯二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
五、原審予以論罪科刑，並就販賣第一級毒品海洛因未遂部分，量處有期徒刑三年七月，並就販賣第二級毒品安非他命部分，量處有期徒刑三年七月，固非無見。唯查：（一）刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至於犯人之品性、初次犯罪、犯罪後之態度等，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，屬於刑法第五十七條科刑時應注意之事項，應不得據為酌量減輕其刑之理由，因而本件被告應無刑法第五十九條減輕之理由，惟原審卻以本件被告並無煙毒前科，販賣所得僅一千元，一時失慮，致罹刑章等情為由，而依刑法第五十九條規定減輕其刑，顯有未洽。（二）又所謂追徵其價額，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法追繳時，使其繳納與原財物相當之價額，以替代原財物之追繳，始有追徵其價額之必要，如所得財物為金錢而無法追繳時，則以財產抵償之為已足，不發生追徵價額之問題，本件既已沒收其所得之價金一千元，則無再追徵價額之問題，原審於主文欄內又載如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，即有未洽。被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後仍矯言掩犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，及定其應執行之刑，以資懲戒。
六、扣案之第一級毒品海洛因淨重零點三五公克、包裝重零點三一公克，第二級毒品安非他命淨重五點零五公克、包裝重一點二一公克，有法務部調查局鑑定通知書二紙附卷可稽，其中包裝袋中附著殘渣，無法分離，爰均依毒品違害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。又被告販賣安非他命所得一千元，為犯罪所得之財物，爰予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之一萬二千元（據移送書記載其中二千元為偽鈔）並無證據顯示為販賣毒品所得，或其它犯罪所得之財物。爰不為沒收之宣告，至偽鈔部分則宜另由行政機關或檢察機關依法處理，附此敘明。
七、又被告因原審判決適用法條不當而撤銷，依刑事訴訟法第三百七十條但書之規定，本院自得諭知較重於原審判決之刑，亦此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十條但書，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第五項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十六條前段、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月十八日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官楊明章
法官戴勝利法官顏基典右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官呂嘉文中華民國九十一年十二月十九日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。