臺灣高等法院臺南分院92年度上更(一)字第150號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上更(一)字第150號刑事判決

裁判日期：民國92年05月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度上更(一)字第一五О號孝股
上訴人即被告甲○○選任辯護人蔡清河右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十一年度訴字第一七０號中華民國九十一年九月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度偵字第七一九號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑柒年貳月，扣案第一級毒品海洛因（淨重零點三五公克）沒收銷燬之，毒品之外包裝壹個沒收。又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年，扣案第二級毒品安非他命（淨重五點零五公克）沒收銷燬之，毒品之外包裝肆個沒收。販賣第二級毒品所得財物新台幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；應執行有期徒刑壹拾肆年，扣案第一級毒品海洛因（淨重零點三五公克），第二級毒品安非他命（淨重五點零五公克），均沒收銷燬之。毒品外包裝合計五個沒收；販賣第二級毒品所得財物新台幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○透過綽號「 阿元 」友人之介紹，先於民國（下同）九十年八月間某日，在台南縣○○鄉○○路與忠孝路口「寶貝熊超商」旁，以０點三公克、價錢新台幣（下同）一千元之代價，販賣第二級毒品安非他命予乙○○一次，販毒所得一千元。後乙○○因另案遭通緝為警緝獲時，經警策動打電話予「阿元」表示欲購買四千元海洛因，阿元與乙○○談妥後，「阿元」即通知甲○○，甲○○乃於九十一年一月十日二十二時四十分許，攜帶第一級毒品海洛因一小包（含毒品外包裝一個、淨重零點三五公克、包裝重零點三一公克）至前址「寶貝熊超商」旁，欲販賣第一級毒品海洛因予乙○○時，為警查獲而未遂，並當場扣得其所有之安非他命四小包（含毒品外包裝合計四個、淨重五點零五公克、包裝重一點二一公克）、及該包海洛因。
二、案經台南縣警察局永康分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何前揭販賣毒品之犯行，辯稱：①該包海洛因係其販入欲供其施用，嗣因綽號「阿元」打電話向其要安非他命施用，固其依約攜帶安非他命前往要分「阿元」施用，並非要販賣海洛因與乙○○；亦無販賣安非他命之事實。至於該包海洛因因放在衣服內沒有拿出來，始為警扣得。②證人乙○○先於警訊中供稱：「係向甲○○購買毒品．．．」，後於檢察官偵查中供稱「甲○○係綽號阿元之朋友，我們第一次見面係去年八月於西港鄉寶貝熊超商，我向阿元討毒品，阿元給我少許安非他命，我想不用給阿元錢，昨晚警方策動我找阿元，說好以四千元買毒品海洛因，我們以電話約在西港寶貝熊超商，我未看見阿元，但有看見甲○○，我便指認他」等語；於原審則稱「當時我們到現場時，警察問有沒有看到阿元，我說沒有看到阿元，當時約定的時間、地點只有甲○○，警察問我甲○○是否是阿元，我說不是，我也不認識甲○○，現場有人在玩娃娃機，當時甲○○在現場走動」等語，前後供述不符。再証人乙○○又於警訊中供稱：「我配合警方舉發甲○○，而 王某 已經到案」等語，顯見証人係為「從輕量刑」，乃與警方配合以電話欲釣出阿元，因阿元未依約前往，始轉而指認被告售予毒品，則証人乙○○之証詞已有前後不符之處，自無可採。③被告於警訊所供「販賣海洛因、安非他命與阿元」等語係受刑求所為之自白，依法不得據為被告有罪之依據。④依被告警訊所供「我是要賣給綽號阿元海洛因０．五公克四千元，毒品是綽號穩良之人帶我去買的，海洛因他賣我四千元」等語觀之，被告僅【平價轉讓】，縱令成罪，應僅成立【轉讓第一級毒品】罪云云。
二、惟查：㈠參酌證人即永康分局警備隊督查組 陳文波 、 劉芃漠 於原審審理中證稱：「一月十
日我們到超商時就看到甲○○在那邊，乙○○就指著甲○○說是他，我們下車後就出示證件，令被告不要動，我要逮捕他，被告就把我的眼鏡撥到地上，我的眼鏡框的歪掉，逮捕過程被告有掙扎，最後逮捕被告時我的同事與被告都有跌倒。
」「被告要逃跑時，我從後面把他的外套衣領拉住，他將整件外套脫下要逃跑。」「我們怕被告有車逃跑，我在車上，我看見被告掙扎時我有下去，陳文波及另一位同事去追捕被告，三人均有跌倒，跌倒時被告仍然有掙扎」等語（見原審卷第五十八頁至第五十九頁）。證人即警備隊巡官林勝郎於原審審理中證稱：「甲○○看到我們就要跑，我們有三個人去現場，我們三個人圍他一個人，我們在與他拉扯的過程有一位巡官的眼鏡被他撥掉，我拉他的時候，我的褲管也磨破，我的膝蓋也有受傷，最後我們三個人齊壓在他身上才把他制服，我們當時就有看到他手上有壹包東西，當天被告穿夾克，我們才拉住他的，二包毒品都是從他身上拿出來的。當時我是以柔道摔被告的，被告摔倒後我們才衝上去的。」等語（見原審卷第四十三頁起至第四十四頁），及參酌證人等均否認刑求被告等情，與被告於九十一年四月十九日於原審審理中供稱：「刑求的警員不是作筆錄的人」，於九十一年五月十日審理中卻改稱：「當時在警局以槍托敲我的應該是寫筆錄的警員」云云，前後供述不一致等情，尚難認定證人等有刑求被告之情形；又前揭證人等雖均證稱被告於追捕過程中並未受傷，然依渠等供述追捕之過程極為激烈，被告或有可能於追捕之過程中受傷，其所受之傷害尚難認係員警刑求所致。被告所辯【於警訊時曾遭受刑求】云云，並提出診斷証明書為証（附於原審卷第三十八頁），自無可採。
㈡參酌證人乙○○於警訊中供稱：「我均打0000000000號行動電話，透
過一名綽號「阿元」之朋友向甲○○購買海洛因及安非他命」「我向甲○○購買海洛因及安非他命各一次，第一次係於九十年八月間（詳細時間不詳）以零點三公克，一千元之價格購得安非他命，第二次係於本（十）日二十二時四十分，因我認為販賣海洛因害人不淺，故我向警方舉發甲○○販賣海洛因，於是透過阿元向甲○○欲以０．五公克海洛因新台幣四千元之價錢欲購海洛因０．五公克．．．」等語。及被告於九十一年一月十一日警訊中供稱：【．．．我只有「元仔」有需要時才有售予他，連這次只有二次，海洛因０．五公克價格四千元，安非他命一．四公克價格一千元．．．】等語。証人乙○○與被告就交易之次數，及安非他命、海洛因之售價、海洛因之數量等重要情節，証人之証詞與被告之供詞均屬一致，足認被告於九十年八月間交易之對象確為証人乙○○，而非綽號「阿元」之人，且在前址「寶具熊超商」前均有毒品交易情事；再參酌證人乙○○於警訊中供稱係透過「阿元」向被告購買安非他命等情。足認被告於九十年八月間交易之對象為證人乙○○，而非綽號「阿元」之人。而被告於九十一年一月十日二十二時四十分許，在「寶貝熊超商」，確係為【交易第一級毒品海洛因】，而攜帶扣案之海洛因前往，被告所辯【因綽號「阿元」向其要安非他命，故攜帶安非他命到上址要給「阿元」施用，海洛因則係其要施用，放在衣服內沒有拿出來，始為警查獲，其並無販賣海洛因、安非他命之事實】云云，已無可採。
㈢證人乙○○於原審審理中供稱：「我先打電話找『阿元』，約在案發地點，警察
要我問他有無海洛因，．．．」、「當時我向『阿元』表示說要買七千，但『阿元』說他自己沒有辦法確定可否調到那麼多，最後他說只有四千元的海洛因」等語（見原審卷第二十六頁起至第二十八頁）、「一開始時我向阿元表示要五分（重量）七千元，他說他要向他的朋友調調看，後來我再打電話過去，他說沒有這麼多只有四千元可以賣我，．．．」（原審卷第八十七頁）；被告於九十一年一月十一日警訊中供稱：「今天我是根據一名綽號『元仔』打手機給我，叫我調海洛因零點五公克，價值四千元，約我在西港鄉『寶貝熊超商』交易」等語；證人警備隊巡官林勝郎於於原審審理中證稱：「我們當天下午四、五點查到通緝犯乙○○，乙○○說他所施用的海洛因是透過一位綽號『阿元』的男子向甲○○買的。我們要乙○○直接給『阿元』說要買海洛因，乙○○他以自己的手機打電話聯絡『阿元』，在電話中乙○○有跟『阿元』說要買海洛因，乙○○有跟『阿元』說到錢的問題，乙○○並不是要向『阿元』買，『阿元』是施用二級毒品，這是乙○○他自己講的，當時乙○○跟『阿元』約在西港『寶貝熊超商』。」、「我們到現場時就看到甲○○在超商前面等，乙○○有見過被告甲○○兩、三次了，是乙○○指著甲○○，我們才知道是甲○○本人」（原審卷第四十三頁）；又證人即永康分局警備隊督查組陳文波、劉芃漠於原審審理中證稱：「我們警備隊的巡官逮捕通緝犯乙○○，經乙○○供述說毒品是『阿元』供應的，我們請乙○○打電話給『阿元』說要買毒品，當天警備隊請我支援，一月十日我們到超商時就看到甲○○在那邊，乙○○就指著甲○○說是他」（原審卷第五十八頁）；證人林勝郎於原審審理中證稱：「當天乙○○坐在我的車上，乙○○說他私下曾向甲○○買過。乙○○跟我們說是甲○○」（見原審卷第八十八頁）等語。足認被告確實認識證人乙○○，且被告係經綽號「阿元」之連繫而欲販賣該包海洛因。九十一年一月十日在「寶貝熊超商」前，被告確實欲賣第一級毒品海洛因予乙○○。
㈣至於証人乙○○於原審雖稱「當時我們到現場時，警察問有沒有看到阿元，我說
沒有看到阿元，當時約定的時間、地點只有甲○○，警察問我甲○○是否是阿元，我說不是，我也不認識甲○○，現場有人在玩娃娃機，當時甲○○在現場走動」等語（見原審卷第八十八頁）。但查：本件係証人乙○○供出毒品來源，並打電話給綽號「阿元」之人欲購買海洛因，並於約定之地點【指出被告本人】，在場埋伏之警員始趨前逮捕被告；被告於九十年八月間與証人乙○○已有交易毒品之事實，二人早已認識等情，均如前述㈡、㈢。則証人乙○○豈有不認識被告之理；況依証人乙○○上開証述，當日（即九十一年一月十日）在現場者，除被告外，尚有他人在場玩娃娃機，則若果真被告並非販賣毒品之人，且証人乙○○與被告均未認識，被告又非綽號「阿元」之人，則衡情【警員豈有獨獨逮捕被告，而置現場他人於不顧】之理，又若非証人乙○○在場指認被告即販賣毒品之人，警員豈有針對被告趨前逮捕之理，足認証人乙○○上開証詞與常情有違，顯係事後被告迴護之詞，不足採信。被告以証人乙○○上開証詞，而辯稱「証人乙○○警訊所証與原審上開証詞前後不符，而不足採信」云云，亦無可取。
㈤被告於九十一年一月十一日警訊中雖供稱：「今天我是根據一名綽號『元仔』打
手機給我，叫我調海洛因零點五公克，價值四千元，約我在西港鄉『寶貝熊超商』交易」、「（你毒品來源、你買多少錢、數量多少、意圖賣多少錢）是綽號穩良的帶我去購買的，海洛因他賣我四千元，安非他命每包一千元，總共八千元，我要賣給元仔八千元」等語；但於本院審理時則供稱「其有施用海洛因之情事，該包海洛因係供其施用」等語，則就【被告是否基於營利之意圖而販入該包海洛因】一節，由被告上開警訊及本院之供詞觀之，並非全然無疑。再觀之被告九十一年一月十日經警採尿送驗結果，其尿液呈安非他命、嗎啡陽性反應，此有尿液檢驗成績書附卷足憑（見原審卷第三十七頁），足見辯稱「其前有施用海洛因之情事」等語，與事實相符而可信採。另觀之本件查獲之海洛因僅有一包，數量不多，則被告辯稱「其販入海洛因原係欲供其施用」等語，與常情並無相悖之處，應可信採，被告【並非基於營利之意圖而販入海洛因】，應可認定。然被告雖非基於販賣之意圖而販入海洛因，但販入後又欲賣與証人乙○○，並於約定交易價格、數量及地點後，於前揭地點為警查獲，則被告販賣海洛因之行為顯係未遂。㈥末查毒品海洛因、安非他命物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物，
而販賣毒品之刑責甚重，歷來幾乎所有販賣毒品者被查獲後，唯恐被判處重罪，均無所不用其極否認有販賣毒品之犯行，從未有販賣毒品之被告自行坦承有販賣毒品者，又查毒品昂貴，吸毒者每日所需吸毒費用所耗費之金額甚鉅，顯非常人所能支付，一般吸毒者若無正當正作，其吸毒之經濟來源除以其他不法方法之犯罪所得外，有些則係靠販毒所得來維持，而凡販賣毒品者苟無利潤可圖，衡情應無甘冒被查緝法辦重刑之危險而無端平價供應他人，是本件被告被警查獲時若無販賣毒品營利之意圖，顯難令人置信，基上說明，堪認本件被告販賣安非他命，及在販入該海洛因後，主觀上應有販出毒品海洛因、安非他命藉以營利之意圖無疑。再按犯毒品危害防制條例第十條之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，固為該條例第十七條所明定，施用毒品者因該規定而供出毒品來源，雖意在減輕其刑，但並非之即認施用毒品者供出毒品來源，【僅意在減輕其刑，而無供出事實真象之意】，本件証人乙○○於警訊雖稱「我對本身吸食毒品之行為，已深覺悔悟，現今配合警方舉發甲○○販賣毒品，而王某已查緝到案，希望能從輕量刑」等語，足見証人乙○○實有【改過之意】，雖【希望從輕量刑】，亦難以此即認証人乙○○之供出被告販賣毒品証詞，有何【悖於常情而誣指被告，全然無可採信之處】，被告此部分所辯，亦無可採。
㈦此外復有安非他命四包（淨重五點零五公克、包裝重一點二一公克）海洛因一包
（淨重零點三五公克、包裝重零點三一公克）扣案及台南縣警察局永康分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品海洛因、安非他命初步檢驗報告單各一紙、獲案毒品表、法務部調查局鑑定通知書在卷可資佐證。本件事證已甚明確，被告犯行足堪認定。
三、查被告甲○○販入扣案之第一級毒品海洛因並無營利之意圖，嗣基於營利之意圖販出海洛因未遂之犯行，核其此部分所為，係違反毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。又其販賣第二級毒品安非他命既遂之犯行，核其此部分所為，係另違反毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第一級毒品部分，證人乙○○並無買受毒品之犯意，然被告既已著手犯罪行為之實施，未生販售之結果為未遂犯，爰依刑法第二十六條前段之規定
減其刑。被告持有第一級、第二級毒品之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、原審予以論罪科刑，固非無見。唯查：（一）刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至於犯人之品性、初次犯罪、犯罪後之態度等，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，屬於刑法第五十七條科刑時應注意之事項，應不得據為酌量減輕其刑之理由，因而本件被告應無刑法第五十九條減輕之理由，惟原審卻以本件被告並無煙毒前科，販賣所得僅一千元，一時失慮，致罹刑章等情為由，而依刑法第五十九條規定減輕其刑，顯有未洽。（二）又所謂追徵其價額，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法追繳時，使其繳納與原財物相當之價額，以替代原財物之追繳，始有追徵其價額之必要，如所得財物為金錢而無法追繳時，則以財產抵償之為已足，不發生追徵價額之問題，本件既已沒收其所得之價金一千元，則無再追徵價額之問題，原審於主文欄內又載如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，即有未洽。（三）毒品之外包裝係為防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，且便於攜帶，自屬供持有販賣毒品所用之物，應依同條例第十九條第一項宣告沒收。乃原審依同條例第十八條第一項前段沒收銷燬，顯有未當。被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，雖不足採，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決此部分暨定應執行部分撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後仍矯言掩犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲戒。
五、扣案之第一級毒品海洛因淨重零點三五公克、第二級毒品安非他命淨重五點零五公克，有法務部調查局鑑定通知書二紙附卷可稽，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。另毒品之外包裝合計五個（含海洛因外包裝一個、安非他命外包裝四個）均係為防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，且便於攜帶，自屬供持有販賣毒品所用之物，爰另依同條例第十九條第一項宣告沒收。又被告販賣安非他命所得一千元，為犯罪所得之財物，爰予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之一萬二千元（據移送書記載其中二千元為偽鈔）並無證據顯示為販賣毒品所得，或其它犯罪所得之財物，爰不為沒收之宣告，至偽鈔部分則宜另由行政機關或檢察機關依法處理，附此敘明。
六、又被告因原審判決適用法條不當而撤銷，依刑事訴訟法第三百七十條但書之規定，本院自得諭知較重於原審判決之刑，亦此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十條但書，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第五項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十六條前段、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國九十二年五月七日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官鄭文肅
法官王浦傑法官陳珍如右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官周美莉中華民國九十二年五月七日右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
附錄法條：
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。