臺灣高等法院臺南分院91年度上易字第1009號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上易字第1009號刑事判決

裁判日期：民國91年12月18日

裁判案由：賭博

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上易字第一○○九號潛
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告卯○○右七人共同選任辯護人楊慧娟被告子○○右十二人共同選任辯護人楊丕銘右列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度易字第一四二五號中華民國九十一年七月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第九五三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：卯○○自民國（下同）八十九年六月間起，在 台南市 ○○路○○○號「歡樂電子遊戲場」公眾得出入場所內，擺設未經公告查禁之電動機具「金傑克撲克牌」十台、「金蘋果連線」二十八台、「賓果八人座」一台及「皇冠七撲克」三十台等共計六十九台，與不特定人賭博財物；另與丁○○、壬○○、戊○○、癸○○、未○○、辛○○、子○○等人，基於常業賭博犯意之聯絡，分別以每月新台幣（下同）二萬元左右代價，僱用丁○○、壬○○、戊○○、癸○○、未○○、辛○○及數名年籍姓名不詳之人輪流擔任早晚班開分、洗分或櫃檯小姐工作；另僱用子○○及另一名年籍姓名不詳成年男子，擔任兌換現金工作。其賭博方式為：客人以一百元予在場負責開分及洗分之丁○○、壬○○、戊○○、癸○○、未○○、辛○○及數名年籍姓名不詳之人等人，並由渠等開分員在電動機具螢幕上，分別開分顯示一百或五百分（亦即一比一或一比五），再由客人以所開分數押注，如押中，賭客可得倍數不等分數，並得以所嬴分數換取寄分卡，再持該計分卡再玩或先由店內開分小姐，以0000000000號店內所使用行動電話，與站在該店對面台新銀行附近之子○○及另一名年籍姓名不詳成年男子所使用0000000000號行動電話聯絡，確定可兌換之現金後，再由子○○及另一名年籍姓名不詳成年男子，將現金交付予欲兌換現金之不特定賭客；若未押中，則分數歸電動機具所有，以此方式獲得利益，並以之常業。因認卯○○、丁○○、壬○○、戊○○、癸○○、未○○、辛○○、子○○涉有刑法第二百六十七條常業賭博罪嫌，丑○○、申○○、戌○○、辰○○、午○○、寅○○、庚○○、丙○○、乙○○、巳○○、己○○涉有刑法第二百六十六條第一項普通賭博罪嫌云云。
二、公訴人認被告卯○○等人涉有上開賭博犯行，無非係以證人即曾於九十年一月三日至被告卯○○經營「歡樂電子遊戲場」把玩電動玩具之 曾聖賢 於警訊證稱「歡樂電子遊戲場」內確有顧客以把玩電動玩具贏得之分數向被告卯○○雇用之店員兌換現金等情，及台南市警察局督察室維新小組於八十九年六月十二日查訪結果，「歡樂電子遊戲場」內確有以分數兌換現金之賭博犯行，有維新小組探訪工作報告表，為所憑論罪依據。
三、訊據被告卯○○固坦承：為「歡樂電子遊戲場」負責；被告丁○○、壬○○、戊○○、癸○○、未○○、辛○○等人供承：均受僱於被告卯○○，並擔任「歡樂電子遊戲場」擔任開分洗分等工作；被告巳○○、己○○、丑○○、申○○、戌○○、辰○○、午○○、寅○○、庚○○、丙○○、乙○○均坦承：於九十年一月四日二十一時四十分許，警方至歡樂電子遊戲場搜索時，在該處把玩電動玩具等情，惟均矢口否認涉有賭博犯行，被告卯○○、丁○○、壬○○、戊○○、癸○○、未○○、辛○○、巳○○、己○○、丑○○、申○○、戌○○、辰○○、午○○、寅○○、庚○○、丙○○、乙○○等人均辯稱：歡樂電子遊戲場內，顧客把玩電動玩具所贏得之分數，不得兌換現金，並無賭博情事等語；被告子○○辯稱：未受僱於卯○○從事賭博犯行等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年台上字第八六號判例參照）。
五、經查：
(一)被告卯○○係「歡樂電子遊戲場」負責人，並雇用丁○○、壬○○、戊○○、癸○○、未○○、辛○○等人擔任店員，負責開分、洗分等工作；被告巳○○、己○○、丑○○、申○○、戌○○、辰○○、午○○、寅○○、庚○○、丙○○、乙○○等人於警方於九十年一月四日二十一時四十分至歡樂電子遊戲場搜索時，均在該處把玩電動玩具等情，業據被告卯○○、丁○○、壬○○、戊○○、癸○○、未○○、辛○○、巳○○、己○○、丑○○、申○○、戌○○、辰○○、午○○、寅○○、庚○○、丙○○、乙○○等人於原審偵審中自承不諱，且互核相符，被告卯○○等人此部分自白與事實相符，堪以採信。
(二)檢舉人即證人曾聖賢於警訊時陳稱：其於「歡樂電子遊戲場」內所贏得之分數，得向服務小姐表示洗分，小姐拿一張黃色計分卡正面填寫金額並簽小姐名字，背面在簽洗分顧客名字後，小姐以電話通知店外男服務生至店內廁所與客人核對後，再行交付現金；卷附照片（按指八十九年他字第五一七號內附照片）即是其當日與之兌換現金之人等語（見偵查卷第一百五十四頁背面），惟於原審調查時結證稱：「（你贏的分數是跟何人換錢？）贏了分數，告訴小姐，小姐叫我去跟客人換。」「小姐有指名固定幾個客人可以換。」「我自己是用積分卡的小卡片那種卡片，小姐不用簽名，分數到了就有一張，這種是與客人換。到後來是用小姐簽名的，打電話到外面，然後客人再到外面換錢。這種方式我沒有換過，我朋友有換過。」「（對偵查卷所附照片上之人是否認識？）我曾經在店裡面見過這個人。但他不是小姐指定換錢的客人。」等語（見原審九十一年四月十八日訊問筆錄），先後二次陳述，就分數換錢之過程、所持以換錢之計分卡形式等兌換現金之事項，前後所述不相一致；甚而證人曾聖賢於警訊時指稱：照片上之人是與其兌換現金之男子等語，於原審調查時則改稱：並非店內小姐指定換錢之男子等語，所供相異；且台南市警察局督察室於同年九月十一日就被告卯○○經營「歡樂電子遊戲場」進行搜索，亦未發現被告卯○○經營「歡樂電子遊戲場」雇有偵查卷所附照片上之人；被告子○○否認為照片上之人，經觀之照片上人之長相，亦核與被告子○○不同；復參以證人曾聖賢於原審應訊之際，亦無法指認本案被告何人為其與之兌換現金之人（見前開訊問筆錄）；是證人曾聖賢前開證稱：「歡樂電子遊戲場」內贏得之分數得兌換現金云云，是否確與事實相符，實非無疑，自難引為對被告卯○○等人為不利之認定。公訴意旨認：證人曾聖賢與被告卯○○等人並無仇隙，當無干冒受刑法偽證罪追訴之虞，設詞誣陷被告卯○○等人之理等語，惟按我國刑事訴訟法本於直接審理主義，需使證人於審理中陳述其所知悉之事項，並經公訴人、被告或辯護人進行詰問，及法院本於職權而為訊問，其目的在於證人經訴訟關係人各自本於其立場進行詰問或訊問後，法院得審酌調查證據之全數情狀，以形成正確之心證，而為適當之判斷。是刑事訴訟制度設計之初，本已考量證人雖經具結，但仍可能於陳述之際有所保留甚或不實陳述，遂採前揭直接審理及相關詰問等制度，以察證人之證述是否確屬可信。依此，本案證人曾聖賢前揭對被告卯○○等人不利之證詞既經法院直接審理後，認有前開瑕疵，無法全然確信，參諸前開說明，尚難僅以證人曾聖賢前開證言均經具結，即全然採信，而採為對被告卯○○等人為不利之認定。
(三)按密查報告，依法尚難逕採為論罪科刑之證據，最高法院二十四年上字第三四○二號著有判例可資參照。查台南市警察局督察室維新小組八十九年六月十二日之探訪工作報告表及八十九年十一月二十八日探訪工作報告表，究其性質本係具有偵查職務警員之查訪報告，依前開判例，應認該探訪工作報告，除非有直接積極證據以資證明，否則無證據能力；該八十九年六月十二日探訪工作報告表稱：「
四、該店是將所嬴得的電玩積分由工作人員讓顧客填寫名字於積分券上，再與一位該店所喬裝顧客的工作人員兌換金錢，未見客人至外與檳榔攤或水果攤兌換金錢」云云，因未附有直接積極證據足以證明「歡樂電子遊戲場」內確有兌換金錢之情事，尚無證據能力；該八十九年十一月二十八日探訪工作報告表稱：「二、本小組喬裝客人進入該遊藝場，發現該店對於初次消費客人，小姐均會聲明：該店不兌換現金，直到分數玩完結束為止，並特別注意生面孔客人之行動，該店有安排二至三名店內人員至店外之公園疑似把風，營業時客人約十二名，目前未發現該店有兌換現金之賭博情形。」以實際之查訪則未發現「歡樂電子遊戲場」內有兌換金錢之不利被告等賭博情事；況台南市警察局督察室於前開探訪工作報告表製作後，曾於同年九月十一日就被告卯○○經營「歡樂電子遊戲場」進行搜索，亦未發現被告卯○○經營之歡樂電子遊戲場涉有賭博情事，此觀證人即當日執行搜索之警員甲○○於原審應訊時提出之搜索票、執行搜索報告各件在卷可稽；據案發承辦員警 柯江彬 、甲○○、酉○○於原審證稱：當天沒有看到有人換錢（見原審九十一年四月十八日筆錄），酉○○再於本院證稱：「（當日有無查到兌換現金之現象？）當日沒有。」「（有無看到該店人員在外面準備兌換現金？）當時無查到，但有在外面拍到一張照片。」「（該照片中人在當日有無查到？）沒有，當日也無見到該人。」（見本院卷第一一九頁），甲○○於本院證稱：「（當時搜索時，有無查到該店有無兌換現金？）無當場查獲。」「（店內知否何人在兌換現款？）我們維新小組在當日有進入店內，我們之前查時無進入店內，所以不知有無兌換現金。」（見本院卷第一三五、一三六頁），亦未發現「歡樂電子遊戲場」內有兌換金錢之不利被告等賭博情事；均無法證明被告卯○○等人有賭博情事。
(四)台南市警察局於案發時，依檢舉人曾聖賢檢舉所述：「『歡樂電子遊戲場』兌換現金處，為在該店對面之台新銀行崇德路騎樓下」，而在該店對面之台新銀行騎樓下發現被告子○○，子○○身上帶有二萬四千元（一萬元在手提袋內，另一萬四千元在其內小皮包內），店內開分員癸○○身上有二萬七千七百元，為承辦員警酉○○於本院供述在卷（見本院卷第一二○頁），被告卯○○於警訊時，供承：子○○是在場外服務生，工作性質是做雜工（見警卷第七頁），並於查獲當日，該店內放置之0000000000號行動電話，與站在該店對面台新銀行騎樓下之被告子○○所持有使用0000000000號行動電話，自八十九年十二月十五日起至九十年一月四日之通話紀錄，多達數百通以上，通話時間亦大多均僅為數秒或數十秒鐘，有泛亞電信股份有限公司之通聯紀錄在卷可參，致公訴人認定被告子○○係「歡樂電子遊戲場」在場外擔任兌換現金與不特賭客之人無誤。然被告子○○並未供承為「歡樂電子遊戲場」員工，被告卯○○嗣於偵查中、原審及本院審理中否認有僱用子○○之事，「歡樂電子遊戲場」員工即被告丁○○、壬○○、戊○○、癸○○、未○○、辛○○亦未供承被告子○○為渠等同事，況賭客即被告丑○○、申○○、戌○○、辰○○、午○○、寅○○、庚○○、丙○○、乙○○、巳○○、己○○亦未言及：被告子○○為「歡樂電子遊戲場」員工，擔任兌換現金等事，尚無法憑被告卯○○前後不一致之供述，遽認警訊所述子○○為「歡樂電子遊戲場」員工，為真實可採；至依泛亞電信股份有限公司之通聯紀錄所示，案發當日，「歡樂電子遊戲場」之0000000000號行動電話，與被告子○○持有0000000000號行動電話，自八十九年十二月十五日起至九十年一月四日之通話紀錄，多達數百通以上，通話時間大多均僅為數秒或數十秒鐘，據被告子○○供稱：「因伊積極追求店內壬○○，致在此情形下，乃密集以持有0000000000號行動電話，與壬○○任職該店內之0000000000號行動電話間有頻繁之通話，且因壬○○工作忙碌，致二人之通話常遭打斷，通話時間始有甚為短暫之原故。」被告壬○○於本院亦供稱：子○○在追我，但不算是男朋友（見本院卷第一二二頁、第一九三頁背面），仍無法證明通話內容係「歡樂電子遊戲場」聯絡子○○確定可兌換之現金，再由子○○及另一名年籍姓名不詳之成年男子，將現金交由子○○付予欲兌換現金之不特定賭客等等賭博犯罪直接證據，尚不足以證明係在聯繫兌換現金之事；另被告子○○身上帶有二萬四千元，因被告卯○○、子○○否認有賭博情事，亦無積極證據可資證明該款項為「歡樂電子遊戲場」之財物，放置子○○身上係用來與賭客兌換寄分卡上所嬴之分數。又被告癸○○身上被查獲帶有二萬七千七百元，業舉出互助會單、人壽保險要保書等影本，證明那些錢是準備交會錢、健保費及保險費之用，此部分公訴人尚未認定為「歡樂電子遊戲場」之財物，用來與賭客兌換寄分卡上所嬴之分數。綜此事證，尚無法證明「歡樂電子遊戲場」有兌換現金之賭博情事。
(五)被告卯○○經營之「歡樂電子遊戲場」擺設電子遊戲機具「金傑克撲克牌」十台、「金蘋果連線」二十八台、「賓果八人座」一台及「皇冠七撲克」三十台等共計六十九台，有扣押物品清單在卷可稽，堪認「歡樂電子遊戲場」經營規模非微
，被告卯○○經營所需之花費亦應甚鉅。惟若無他證相佐，證明有以贏得分數兌換現金之賭博情事，亦難僅以被告卯○○經營之規模龐大，遽予推認該電子遊戲場內確有以贏得之分數換錢等賭博犯行，以支應該電子遊戲場之營運。公訴意旨據此推認被告卯○○經營之「歡樂電子遊戲場」內確有賭博犯行，似有未洽。
(六)綜上所述，依調查證據所得，尚無實證足認被告卯○○經營之「歡樂電子遊戲場」有以贏得分數兌換現金之賭博情事，自難認被告卯○○等人確有賭博犯行。此外復查無其他積極證據足資證明被告卯○○等人有被訴賭博罪嫌。
六、原審以被告等被訴罪嫌，均屬不能證明，因予判決被告等無罪。本院經核原判決認事用法，均無不合。公訴人上訴意旨，指摘原判決不當，應予駁回。
七、被告辰○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月十八日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官茆臺雲
法官李文福法官蔡長林右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官李培薇中華民國九十一年十二月十九日