臺灣宜蘭地方法院91年度訴字第249號刑事判決

裁判字號：臺灣宜蘭地方法院91年訴字第249號刑事判決

裁判日期：民國91年11月22日

裁判案由：妨害兵役

臺灣宜蘭地方法院刑事判決九十一年度訴字第二四九號
公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因妨害兵役案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第一三四六號），本院判決如左：
主文甲○○後備軍人，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使臨時召集令無法送達，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
事實
一、甲○○因於民國八十七年間因竊盜罪，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑一年六月，八十八年間因逃亡罪經陸軍第六軍團司令部判處有期徒刑一年，上揭二罪經國防部北部地區軍事法院桃園分院裁定應執行有期徒刑二年，於八十九年五月十一日自國防部新店監獄假釋出監，九十年一月六日假釋期滿未經撤銷假釋，視為已執行完畢。後又再犯逃亡罪，經國防部北部地區軍事法院判處有期徒刑十月，九十一年一月三十一日刑滿出監。其原係應徵陸軍第一八０二梯次入營服役，先後於八十九年間因上揭案件而二次因案停役，為後備軍人。竟意圖避免臨時召集，而於所犯前述逃亡罪於九十一年一月三十一日刑滿出監後，即遷離原住之宜蘭縣○○鄉○○路○○○號之居住處所，並無故不依規定申報，致使宜蘭縣後備司令部所發指定應於九十一年四月二十二日至陸軍第六軍團補充兵營報到回役之臨時召集令無法送達。
二、案經宜蘭縣團管區司令部函送台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○固坦承於九十一年一月三十一日出監後即離去原住地，且未依規定申報，致未收到陸軍第六軍團之臨時召集令，亦未按時前往報告等情不諱，惟矢口否認係故意妨害兵役，辯稱：只是不知道要回役而不是意圖避免召集云云。然查，被告於九十一年一月三十一日刑滿出監後，仍設籍於前述宜蘭縣○○鄉○○路○○○號並未申報遷移，此有宜蘭縣政府九十一年八月二十九日府兵管字第九一００九八二二四號函、國防部新店監獄九十一年七月二十四日（九一）望明
（一）字第三四三二號函、法務部戶役政連結作業查詢系統可查。再者，宜蘭縣後備司令部於九十一年四月十一日下達召集令請被告依規定日期、地點回服現役，因被告未按址居住且未辦理遷出手續，而無法送達，故被告未依規定報到等情，亦有前述後備司令部九十一年八月二十二日（九一）明信字第三六五六號函、臨時召集令、臨時召集回役名冊、宜蘭縣警察局三星分局九十一年四月十九日星警動字第九一０００六四一號函可稽。此外依妨害兵役治罪條例第十條第三項之規定：後備軍人居住處所遷移，如無正當理由而不為申報，致使召集令不能送達，應當以意圖避免召集論，分依照所發召集令之種類，分別處以同條例第五條或者第六條之刑罰。所謂「以意圖避免召集論」，是法律上所設擬制規定，不以行為人確為意圖逃避召集為必要，被告既因無故遷址不報而使臨時召集令無法送達，依據上述說明，仍應承擔刑責，此有司法院大法官解釋釋字第五一七號解釋文可資參照。是本件事證已明，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、常備兵在現役期間停役或退伍為後備役者，應受後備管理。兵役法第二十七條第二款定有明文。而妨害兵役治罪條例業於被告行為後之九十一年六月二十六日經總統以華總一義字第○九一○○一二八○○七○號令公布施行。依被告行為時法律之規定，係違反修正前妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款規定、第三項之罪，應依同條第六條規定，處以六月以上、五年以下之有期徒刑；惟本件判決時妨害兵役治罪條例，已就同一行為之處罰，改依同條例第十條第一項第三款、第三項規定，應依修正後同條例第五條，處以五年以下有期徒刑。是比較被告行為時之法律與本件裁判時之法律，行為時之法律並未較有利於被告，自應依刑法第二條第一項前段之規定，適用裁判時之修正後妨害兵役治罪條例論處。是被告因案經停役後，成為後備軍人，遷移住所而未依規定申報，致臨時召集令無法送達，核被告甲○○所為，係犯九十一年六月二十六日修正後之妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款、第三項之罪，應依修正後同條例第五條第一項科刑。又刑法第四十七條規定所謂有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行，其執行並不以受普通監獄之執行為限，所定應執行刑，既有一部係由司法機關判處有期徒刑確定，則即不受刑法第四十九條之限制。是被告既有如事實欄所示之前科及執行情形，此有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表及上揭國防部新店監獄函文可憑，是被告於有期徒刑執行完畢五年內，再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告無故遷移居住處所不依規定申報，致使臨時召集令無法送達，對兵役制度管理所生之危害，及其動機、目的、犯後坦承大部犯行之犯後態度、犯罪情節等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款、第三項、第五條第一項、刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第四十一條第一項、第四十七條、罰金罰鍰提高標準第二條，判決如主文。
本案經檢察官賴慶祥到庭執行職務中華民國九十一年十一月二十二日
臺灣宜蘭地方法院刑事第二庭
法官蔡仁昭右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)。
書記官吳慧芳中華民國九十一年十一月二十五日附錄條文：
妨害兵役治罪條例第五條
(避免動員或臨時召集罪)意圖避免動員召集或臨時召集，而有左列行為之一者，處五年以下有期徒刑：
一捏造免役、除役、轉役、緩召、逐次召集或儘後召集原因者。
二故意毀傷身體者。
三緩召、逐次召集或儘後召集原因消滅後，無故逾三十日，未自動申報者。
四無故拒絕接受召集令者。
五應受召集，無故逾入營期限二日者。
六使人頂替本人應召者。妨害兵役治罪條例第十條
(後備軍人或國民兵妨害兵役罪)後備軍人有左列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣九萬元以下罰金：
一離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。
二無故拒絕調查，或體格檢查不到者。
三居住處所遷移，無故不依規定申報者。國民兵犯前項第二款、第三款之罪者，處六月以下有期徒刑、拘役或新台幣三萬元以下罰金。
後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯第二項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第五條、第六條科刑。