裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第941號刑事判決
裁判日期：民國95年09月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人即被告甲○○上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院95年度訴字第260號中華民國95年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署95年度毒偵字第222號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國(下同)93年6月24日予以釋放，並由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於同日，以93年度毒偵字第662號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔悟，於觀察勒戒釋放後之五年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於94年9月29日為警對其採尿時往前回溯72小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因一次；復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於94年9月29日為警對其採尿時往前回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於94年9月29日11時許，在雲林縣○○鄉○○村○○路○○號前，為警盤查時查獲，始悉上情，並扣得摻有海洛因之香菸一支。
二、案經雲林縣警察局北港分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○就上開犯罪事實於本院審理中坦承犯行，雖被告於原審矢口否認有何於上揭時間施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，並於原審辯稱：可能是因為其患有結石前往財團法人天主教聖馬爾定醫院就醫時所注射之藥品中含有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，造成驗尿有驗到毒品反應云云。經查：
㈠被告甲○○於94年9月29日為警採尿送驗結果，檢出毒品嗎
啡及甲基安非他命均呈陽性反應，此有雲林縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書、雲林縣警察局北港分局查獲煙毒嫌犯尿液送檢真實姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可查（見警卷第5頁至第6頁、偵卷第17頁）。又扣案香菸1支經以氣相層析質譜儀分析法、化學呈色分析法鑑定方法檢查結果發現含第一級毒品海洛因成分，此亦有法務部調查局95年6月8日調科壹字第09500268140號鑑定通知書1紙在卷可佐（見原審卷第25頁）。足以證明被告甲○○確有於受採尿時回溯前72小時內某時及96小時內之某時，分別有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之情事。
㈡復有刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、臺灣
雲林地方法院檢察署檢察官93年度毒偵字第662號不起訴處分書各1份（偵卷第3頁至第5頁），以及臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，則被告確係於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，再犯施用毒品危害防制條例之施用第一級、第二級毒品罪，至為灼然。
㈢至被告於原審雖以上開情詞辯解，然查被告於94年間並無前
往財團法人天主教聖馬爾定醫院就診之紀錄，有財團法人天主教聖馬爾定醫院95年5月19日（95）惠醫字第610號函附卷可查，則被告於原審之上開所為辯解顯與事實不符，而無可採信。
㈣綜上所述，本件被告於本院審理中自白核與事實相符，自可採為證據，事證明確，其犯行應堪認定。
二、論罪科刑的理由：㈠查被告甲○○行為後，刑法於94年1月7日修正，並於94年
2月2日公布，並已於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項前段訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日著有95年度第8次刑庭會議決議可資參照。次按，刑法第2條第1項規定（按指95年7月1日修正施行前之刑法）：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最利於行為人之法律」；所稱「適用」，係指完整性之適用，與「準用」係依其性質而為選擇性之應用者不同，是比較新舊法適用法律時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果而為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法律，最高法院88年台非字第31號判決亦可參照。經查：修正後刑法第51條第5款之規定，有期徒刑定應執行刑之上限，由不得逾20年提高為不得逾30年，此屬相當科刑規範之變更。比較新舊法，以修正前之刑法第51條第5款之規定較有利於被告。揆諸前揭最高法院決議、判決要旨及刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。
㈡按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。
㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項
施用第一級、第二級毒品罪。被告持有第一級、第二級毒品進而施用，其持有之低度行為，為施用之高度行為吸收，均不另論罪。
㈣被告所犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪2罪間，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。
三、原審適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第11條前段、修正前刑法第51條第5款之規定，並參酌被告前經觀察、勒戒後，竟再犯本件之罪，犯後並飾詞狡辯顯無悔改之意，以及考量施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同等一切情狀，分別就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑捌月；又就施用第二級毒品部分，量處有期徒刑陸月；並定應執行刑為有期徒刑壹年，又以扣案摻有第一級毒品海洛因之香菸1支，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬等情。本院經核其認事用法，均無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，認原審量刑過重云云，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國95年9月22日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官戴勝利法官顏基典以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官呂嘉文中華民國95年9月22日【附錄】本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。