裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第262號刑事判決
裁判日期：民國95年12月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第262號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第22447號），本院判決如下：
主文甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾壹年，禠奪公權捌年。因販賣第一級毒品所得新台幣伍仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。
事實
一、甲○○明知海洛因如供人施用，對他人之身體健康將造成極大之危害，係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，依法不得持有、販賣，其仍意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，以母親 林吳桃 緊名義申辦行動電話0000000000號，供作對外聯絡販賣毒品之用，適有施用毒品者丁○○經由姓名年籍不詳友人介紹，欲向甲○○購買毒品，甲○○即自民國93年11、12月間某日起至94年6月中下旬某日止，由丁○○以公共電話撥打甲○○所使用之上開行動電話，與甲○○約定購買海洛因之價錢、數量及交付地點後，由甲○○以夾鏈袋分裝小包後，攜帶前往其位於高雄縣○○鄉○○村○○路○○號住處旁之統一便利超商附近，其中1次以新台幣（下同）2000元、1次以1000元、其餘
5次以500元不等之價格，連續販賣第一級毒品海洛因予丁○○7次，嗣丁○○於94年7月2日21時許因另涉搶奪、竊盜及毒品案件，為警在高雄市○○區○○路○○○號前逮捕，經警追查其毒品來源後，方才供出甲○○使用之上開行動電話、交付毒品地點等情，因而為警循線查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按「被告以外之人於司法警察官調查中所為之陳述，與審判
中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」，刑事訴訟法第159條之2定有明文，該條規定被告以外之人（證人）於警詢及本院審理中「前後陳述不符」時，如經審查其外部情形具有較為可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則審判外之陳述即可例外採為裁判依據，蓋證人如於審理中經傳喚到庭，被告業可透過在場權、對質權、詰問權之行使，對於證人於警詢中陳述之內容而為檢驗，對於被告之權利已有保障，故上開條文規定，證人於警詢中之陳述如係在特別可信之情況下，虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，仍得承認其證據能力。依此，若證人經傳喚到庭後，被告或其辯護人對於證人於警詢中陳述之內容並無爭執，而無加以詰問，或證人於審判中陳述之內容與警詢中所述相符，舉輕以明重，該審判外之陳述益具可信性，當然亦有證據能力。本件證人丁○○前於警詢中所述之內容，經核與到庭後陳述之內容大致相符，因部分情節未經被告及其辯護人質疑而未當場加以詰問，本院認為該部分證詞乃有證明犯罪事實存否所必要，且亦查無其他顯不可信之情況，仍有引用之必要，依上說明，乃有證據能力。
㈡次按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據。」刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬審判外之陳述而為傳聞證據，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問證人之權利，證人且須具結，且實務運作時，檢察官於偵查中向證人取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查：證人丁○○於偵查中經具結後證述之證言，被告雖未積極承認其證據能力，然卻未能釋明有何顯不可信之情況，且本院於審理中業已傳喚丁○○到庭供被告當場對質、詰問，被告之權利業已受到保障，此外，本院亦查無其他顯不可信之情況，依上開規定，證人丁○○於偵查中經具結後之證言，亦有證據能力，均合先敘明。
二、訊據被告對於上開犯行均矢口否認，先係辯稱：伊完全不認識證人丁○○，丁○○指述伊販賣毒品之該段期間，伊人在雲林縣麥寮鄉工作，無法交付毒品予丁○○，不知丁○○為何要指控伊云云，嗣辯稱：伊與丁○○係一起於公園施用毒品而認識的朋友，有幾次丁○○會拜託伊幫忙代買毒品，可能因有時伊交付品質較差之毒品，因此丁○○懷恨在心方才指控伊販毒云云，經查：
㈠上開犯罪事實，業據證人丁○○於本院審理中證述略以：『
伊自94年7月2日到案前幾個月經由朋友介紹認識被告，都是以公共電話連絡被告使用的0000000000號行動電話購買毒品，總共買了7、8次，地點先聯絡好，被告親自拿出來交易，大概都是在被告居住的高雄縣○○鄉○○路○○號附近的統一超商或超商附近，大部份每次都是買500元或1000元，也買過2000元，確認有1次買2000元，至少1次買過1000元，幾次買過500元，伊向被告說要購買多少錢後，被告會自己用夾鏈袋包裝海洛因粉末交給伊，就是在庭的被告販賣伊毒品海洛因沒錯，伊都叫他「眼鏡仔」。』等語明確，前於偵查中亦明確證稱：『伊向被告即「眼鏡仔」買毒品，共買了7、8次，每次500元到1000元不等，時間從93年11、12月間向他購買，最後1次是94年6月中下旬某日，交易地點都在他家附近的統一超商店，一手交錢，一手交貨。』，前於警詢中除上開證述內容外，另並明確陳稱：「賣給我的人年約30歲、40歲左右。」、「（你主動代同警方至何處查何案？）到甲圍路61號三樓透天厝查證毒品案件。」、「（經警查證被告住址係在甲圍路55號，為何與你偕同警方前往之住址有差異？）因我曾見他由甲圍路61號屋簷下走過來，所以我認為他應該就住在附近」等語在卷，至於丁○○向被告購買毒品海洛因之次數，因時間久遠，無法確定係7次或8次，購買價錢方面亦僅能確定2000元者1次，1000元者至少
1次，其餘多係500元，本於罪疑為輕原則，就次數而言本院即認定總計為7次，就購買金額而言，即認定1次為2000元，1次為1000元，餘均為500元。
㈡被告到案後初雖辯稱：伊完全不認識丁○○，伊當時在雲林
麥寮工作，並提出各類所得扣繳暨免扣繳憑單3紙、聲請傳訊證人 儲邵華 為證云云，然查：依檢察官所調閱，被告以其母親林吳桃緊名義申辦，由被告使用之0000000000號行動電話雙向通話記錄（含基地台位址），被告自94年4月21日起至94年6月30日止，單日通話數量多達10通以上，無論係受話或發話，基地台均未曾出現於雲林縣麥寮鄉，有該雙向通聯記錄1份暨檔案光碟1片在卷可稽，可見被告於該段期間並未於雲林地區工作，被告上開所辯乃屬不實，證人丁○○證述自93年11月起某日至94年6月下旬某日向被告購買毒品，於時間上尚屬吻合；再者，被告係00年0月00日生，案發時年約38歲，居住在高雄縣○○鄉○○路○○號，使用電話為0000000000號，均據其當庭所自承，且有個人資料查詢單在卷可稽，則證人丁○○於到案後向警察告發：賣伊毒品之人年約30、40歲，被告應該住在甲圍路61號附近，使用電話0000000000號等情，亦均與事實吻合，倘丁○○從未向被告購買毒品，其焉能具體描繪出被告上開年齡、住處、使用電話等相關個人私密資料，是本院認丁○○之指述乃與事實相符，較為可信。至於被告提出之所得稅扣繳憑單，觀諸其上所載「所得年月」分別為94年1月（或3月）至94年3月（或
5月），扣繳單位即雇主公司分別係位於高雄縣楠梓區、大社鄉，或位於屏東縣新園鄉等地，無法證明被告當時係在雲林地區工作，縱被告於該段期間經派遣於雲林工作，然因工作期間甚短，亦難排除被告於其他期間販賣毒品予丁○○之可能，故均難為被告有利之認定。又被告聲請傳訊證人儲邵華，經本院依法傳喚且合法送達後，證人儲邵華並未到庭，嗣被告亦陳明毋庸再予傳喚，可見儲邵華究有無其人或可為上述事項之證明，已有可疑，且被告於上開期間既然均在高雄，而非雲林，此項事證已明，本院亦認無依職權再予傳訊之必要，併此敘明。
㈢被告嗣雖改口辯稱：伊與丁○○係施用毒品朋友，應係因幫
忙購買毒品糾紛而遭丁○○陷害云云，然查：被告自94年9月15日警詢起，歷經偵查及本院準備程序、第1次審理程序當庭詰問丁○○，迄95年11月23日第2次審理程序調查證據時，長達1年有餘之偵訊、審理期間，均矢口否認認識丁○○，嗣經本院提示全案證據，並曉以相關經驗法則、利害關係後，因見本案證據確鑿，方才改口為上開辯詞，其臨案心虛之情顯然可見；又丁○○係於94年7月2日21時另外涉嫌搶奪、竊盜案件，經警察逮捕到案後，因遭警察追查有無施用毒品，所施用毒品從何而來，方才供出係向綽號「眼鏡仔」之男子（即被告）購買、提供「眼鏡仔」使用之聯絡電話、攜同警察前往交付毒品處所勘查，經警察循線調閱該行動電話申請人、口卡片照片供丁○○指認後，方才查獲本案，此觀諸警察移送偵辦卷宗自明，可見丁○○自始應無陷害被告之動機，且因歷次所述情節，前後大致相符，亦與相關客觀證據相符，顯見指述亦非虛構。被告雖持上開情詞置辯，然當本院詢以丁○○係事先或事後拿錢委託其購買毒品乙節時，其當庭業已自承：都是事先給錢，因其自己也沒有錢購買毒品等語在卷（第2次審理筆錄頁6），若依被告所辯，顯見其經濟能力不佳，無論品質好壞，應無餘力另外購買毒品，則焉有所謂「以較差品質海洛因交付丁○○，因而與丁○○結怨」之可能，被告所辯前後顯然矛盾，而與常情不符，亦難採信。
㈣另辯護人雖辯稱：僅憑證人丁○○之指述，即將被告論以販
賣毒品之重大罪刑，於積極證據乃有不足，而有誤判之可能云云，然查：非法販賣海洛因等毒品之交易型態，有所謂「大盤」、「中盤」或「小盤」之分，其中「大盤」或「中盤」者，倘時機掌握得宜，或可查獲電子秤、帳冊、分裝袋等販賣工具，且因購買者眾，一旦事發，必有多數知情或買受人等可為證人，然在「小盤」與偶發之零星交易，因係一手交錢，一手交貨，交易方法簡單，對象不多，無須使用任何販賣工具，亦無記載帳冊之必要，此種交易方式，因交易時間短暫，未必有第三者知悉其情事，且茍非警方事先獲知情報，甚難於交易現場當場查獲，法院固不應僅憑購買者片面之指證，據以認定被告之非法販賣毒品之犯行，然購買者之指證在證據法則上既屬人證之一種，與被告之自白不得作為認定事實唯一證據之情形不同，如購買者之指證並無矛盾或瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則時，自不應僅因無法查得其他直接佐證，即對購買毒品者所為對販毒者不利之指證，全然捨棄不採（最高法院93年度臺上字第5742號裁判意旨可資參照），本案被告與丁○○間之毒品交易，依其型態、規模可知應係毒品供給鏈之「下游」、「小盤」交易，除警方事先接獲線報而能當場人贓俱獲外，若非購買者指證，本難再予查獲其他事證，本案雖僅有證人丁○○之指述，然其並無誣陷被告之動機，且指述內容經調查後亦與事實相符，反之，被告所辯則均與客觀事證及經驗法則不符，本院認為丁○○之證詞乃有極高之可信度，揆諸上開裁判意旨，仍可作為論處被告有罪之依據，辯護人所辯亦不足採。
㈤末政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導教民眾遠離毒品，媒體報
導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件被告雖然否認犯罪，而無法確認其購入海洛因之成本及售出利潤，惟依證人丁○○證述係以每包500元、1000元、2000元等價錢向被告購買毒品，且被告甘冒遭到查緝判處重刑之風險販賣之，顯見其有從中獲利之意圖甚明。綜上，本件被告意圖營利，連續販賣毒品海洛因犯行，事證明確，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠新舊法比較：
被告行為後，刑法下列規定業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，依修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此為比較新舊法之準據法；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，復有最高法院95年5月23日所為之95年度第8次刑庭會議決議可資參照，經查：
１被告行為時刑法第33條第5款「罰金：1元以上」之規定，
被告行為後修正公布為「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，新法並未較有利於被告，依新法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時法。
２被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業經刪除，此刪除
雖非犯罪構成要件之變更，但已顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更；又被告多次販賣毒品海洛因行為，如於舊法時期依照連續犯之規定，僅論以1罪，至多僅加重其刑至二分之一（死刑、無期徒刑不得加重），僅宣告1個併科罰金，然如於新法後依數罪併罰之結果，被告即應論以數個死刑或無期徒刑，且應宣告數個併科罰金，經比較新、舊法結果，新法並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段，應適用被告行為時法之規定。
３依行為時刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒
刑，或15年以下12年以上有期徒刑。」，裁判時刑法則規定：「死刑減輕者，為無期徒刑。」，行為時刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑。」，裁判時刑法則規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期期徒刑。」，經比較新舊法結果，因裁判時之新法並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告之行為時法律即刑法第64條第2項、第65條第2項規定。
４經上開整體比較新舊法結果，應適用被告行為時法律。
㈡故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第
一級毒品既遂罪。被告持有第一級毒品之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後7次販賣第一級毒品海洛因犯行，均時間緊接，觸犯同一罪名之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條規定，論以連續販賣第一級毒品罪，並依法加重其刑（其中因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，被告此部分依法不得再予加重，僅就罰金刑部分加重）。又被告藉販賣第一級毒品海洛因圖利，所為罪質及惡性雖然非輕，且犯罪後否認犯罪，未見有何悔改之心，然念本罪法定刑甚重，被告因非遭人贓俱獲，到案後否認犯行畢竟屬人性之自然，又其販賣金額非鉅，並非販賣毒品之上游，危害社會程度較低，如予宣告最低本刑無期徒刑，猶嫌過重，情堪憫恕，爰依刑法第59條之規定減輕其刑（刑法第59條規定為法官就刑之酌減審認標準見解明文化，非屬法律之變更，最高法院95年
5月23日95年第8次刑事庭會議決議內容參照）。被告同時有上開刑之加重、減輕事由，應先加後減之。爰審酌被告明知毒品害人不淺，為圖一己利益，竟多次販賣予丁○○施用，惡性匪淺，且犯後否認犯行，未見悔改之意，本不宜寬恕，然念其教育程度僅高中肄業、家庭經濟狀況小康（參見警詢筆錄）、販賣次數雖高達7次，然販賣金額非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依其所販賣第一級毒品罪之性質，認有禠奪公權之必要，爰併依刑法第37條第2項之規定宣告褫奪公權7年。
㈢另按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者
，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。本案被告販賣第一級毒品所得之對價，1次為2000元，1次為1000元，5次為500元，總計應為5500元，係被告因犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應依前開規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，則以被告之財產抵償之。另內裝0000000000號SIM卡之行動電話1支（含SIM卡1張，該卡於租期屆滿後依電信實務，無須返還電信公司，亦應認係被告所有之物），係供被告對外連絡販毒犯罪所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，且因未扣案，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條，修正前刑法（下同）第56條、刑法第59條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年12月7日
刑事第七庭審判長法官李淑惠
法官林俊寬法官蔡川富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院高雄分院。
中華民國95年12月7日
書記官王治華附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。