裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第67號刑事判決
裁判日期：民國96年05月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第67號上訴人即被告甲○○
現另案於臺灣高雄第二監獄執行中指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第262號中華民國95年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣地方法院檢察署94年度偵字第22447號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年，禠奪公權陸年。
未扣案販賣第一級毒品所得新台幣伍仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知海洛因如供人施用，對他人之身體健康將造成極大之危害，係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，依法不得持有、販賣，其仍意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，以0000000000號行動電話供作對外聯絡販賣毒品之用，適有施用毒品者乙○○經由姓名年籍不詳友人介紹而知悉甲○○，乙○○欲向甲○○購買毒品海洛因，乃自民國93年11、12月間某日起至94年6月中下旬某日止，由乙○○以公共電話撥打甲○○所使用之上開行動電話，與甲○○約定購買海洛因之價錢、數量及交付地點後，由甲○○攜帶裝有毒品海洛因之小包夾鏈袋在位於高雄縣○○鄉○○村○○路○○號其住處旁之統一便利超商附近交付乙○○，其中1次以新台幣（下同）2000元、1次以1000元、其餘5次以500元不等之價格，連續販賣第一級毒品海洛因予乙○○，共7次，嗣乙○○於94年7月2日21時許因另涉搶奪、竊盜及毒品案件，為警在高雄市○○區○○路○○○號前逮捕，經警追查其搶奪財物之去向知悉其使用毒品後，問明毒品來源，乙○○方供出甲○○為其貨源，及甲○○所使用之行動電話號碼、交付毒品之地點等情節，因而為警循線查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序事項：㈠關於證人乙○○於警詢之審判外陳述之證據能力：
1、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，即其先前陳述必須是司法警察（官）本於此項身分之職務上權限，依法偵查犯罪而開始調查，被告以外之人於此所為之陳述，始足當之。又被告以外之人於審判中到場，然其前因檢察事務官、司法警察（官）本於職務權限調查犯罪案件所為陳述，苟與其後在審判中之所陳不符，原則上，固應認其不具證據能力；惟倘其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，即具備「可信性」及「必要性」兩項傳聞法則例外之要件者，則始例外賦予其先前陳述證據適格之地位，認得以之作為本案審判之證據。所指「與審判中不符」，包括其陳述自身前後之不符，及與審判中其他證據相齟齬，導致關於「主要事實」應為相異認定者而言。是此之「不符」，自係指實質不符之陳述而言，是與主要事實無關之僅一字一句之不符，固不論矣，即使為一部不符，然倘該不符者係屬可分，亦應認為僅此一部之不符，有本條之適用，而非可藉此擴及其先前陳述之全部範圍。所指「較可信之特別情況」，則係指與審判中之陳述互為比較之結果，其先前之陳述存在「可信之特別情況」者而言，故其僅係「相對之特別可信」，而尚未至「絕對之特別可信」之程度。
2、經核閱卷證資料，證人乙○○於警詢供稱:「我毒品是跟甲○○（綽號眼鏡、少年仔）買的，他行動電話0000000000號，我主動帶警方前往高雄縣○○鄉○○路○○號3樓透天厝（經查證為55號）查證毒品案，因我在94年6月底至該處向甲○○購買海洛因，我是打行動電話聯絡他，約在他家旁7-11超商，購得3至4次，每次都在早上，以1千元購得一小包夾鏈袋，約可使用2次。據我所知，他還會在高市○○區○○路青弘回收場內與人交易毒品」等語，於原審則證稱:「經朋友介紹，純粹向甲○○買海洛因而認識，94年7月2日我被抓前幾個月認識的。在警詢時，我印象警察是問我1個月買幾次，所以我才講3、4次，檢察官偵訊時問我全部共買幾次，我才講7、8次，所以全部購買的次數應該是以檢察官偵訊時所講的7、8次才實在。買毒品地點先聯絡後，才親自交易，約定交貨時間白天、晚上都有，不一定。通常在打電話半小時左右，就可拿到毒品。大部分是買5百元或1千元，也買過2千元，我確認買過1次2千元，買過幾次5百元或1千元的，我忘記了，但我確認至少買過1次1千元的。
被告用夾鏈帶裝海洛因給我，購買次數共7、8次。在甲圍路55號附近的統一超商或超商的附近交易」。所述曾向甲○○購毒之主要事實前後一致並無矛盾，其警詢之供述與在法院之陳述相同，並不會導致本案「待證事實（主要事實）」而為相異認定，既無「不符」，自不該當刑事訴訟法第159條之2所揭櫫之「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中『不符』」，且「為證明犯罪事實存否所必要者」之規定，並不充足傳聞法則例外要件之一之「必要性」，故乙○○警詢筆錄之審判外陳述無證據能力。
3、被告於原審否認乙○○警詢筆錄之證據能力（原審卷第24頁），於本案準備程序中，經詢以對證據能力之意見，其表示意見同辯護人，辯護人雖稱不爭執證據能力等語，然於本院審理時，被告仍稱乙○○之陳述不實在，並要求傳訊乙○○，對於乙○○經本院傳拘無著後，被告仍表示如果乙○○有到庭，他要問乙○○:我如果有賣東西給他，那東西與錢在哪裡，我們又認識多久等等（本院卷第73頁），被告顯然對乙○○警詢中陳述之內容仍有爭執，故被告既未於本院進行審理程序時，有同意以被告以外之人之陳述作為證據，亦非於法院調查證據時，對於乙○○警詢之供述明確表示「無意見」而知有不得為證據之情形而未聲明異議，故乙○○警詢筆錄之證據能力，亦無法依刑事訴訟法第159條之5之規定而取得證據能力。
㈡次按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據。」刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬審判外之陳述而為傳聞證據，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問證人之權利，證人且須具結，且實務運作時，檢察官於偵查中向證人取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查：證人乙○○於偵查中經具結後證述之證言，被告雖未積極承認其證據能力，然卻未能釋明有何顯不可信之情況，且原審於審理中業已傳喚乙○○到庭供被告當場對質、詰問，被告之權利業已受到保障，本院亦查無其他顯不可信之情況，依上開規定，證人乙○○於偵查中經具結後之證言，亦有證據能力，均合先敘明。
乙、實體事項:
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對於上開販賣海洛因毒品給乙○○之犯行均矢口否認，先係辯稱：「伊完全不認識證人乙○○，不知乙○○為何要指認他」、「乙○○指述伊販賣毒品之該段期間，伊人在雲林縣麥寮鄉工作，無法交付毒品予乙○○，不知乙○○為何要指控伊」云云（警卷第頁、原審卷第22-27頁），嗣辯稱：「我跟乙○○合資買毒品，他拿錢委託我買，我拿不好的海洛因給他，所以他應該對我有怨隙，懷恨在心，才指控伊販毒。94年6月毒品交付有好幾次，他交給我5百或1千元。我跟乙○○是在高雄楠梓右昌乙○○家附近公園認識，有時他會在那個公園交錢給我，有時會在起訴書所載統一超商交錢給我，交貨地點相同。我趁幫他買毒品機會可以分一點。」（原審卷第136頁）云云，於本院審訊時又改稱:「我跟乙○○沒有金錢交易，他說我從93年11、12月至94年6月賣毒品給他，但我當時在麥寮上班，我於93年底在六輕的統億工程公司上班，那段期間我禮拜六回高雄，我與乙○○是合資去買的，我分給他比較少，可能這樣他才講我賣的。乙○○與我一起去找藥頭，藥頭 李哲明 已經去世，乙○○不認識這個人，我跟乙○○一起去找李哲明我們一起去買毒品，乙○○在旁邊，有時沒有在，但是都是我跟李哲明談，乙○○有看過李哲明，乙○○先打電話給我說要買毒品，我們再一起合資去買，我說如我有錢就一起合資買，如果沒有錢，就打乙○○的毒品，乙○○的毒品也是跟李哲明買的，但是是由我出面去跟李哲明買的。買到的時候，如果是合資就兩人分，如果是乙○○出錢，我交給乙○○後，我再跟他要，他也在場，所以我都是全部交給乙○○，不是自己先留一點，我全部交給乙○○再向他要，我沒有先跟乙○○講好我替他去買回來他必須分一點給我，但這是默契，乙○○不會不給我，我會一直跟他要，我開口跟他要，他就會給我。我們吃是各自分開。乙○○是將毒品放在我的針筒裡交給我，剩下的粉末他帶回去。乙○○交給我的錢，我都全部拿給藥頭，並沒有自己留，藥頭給我的粉末也是1包，我也是1包全部拿給乙○○，我自己再跟乙○○要，乙○○都會給我，因為我認識藥頭，他沒有認識藥頭，我有留電話號碼給乙○○，因為乙○○問我有無認識藥頭，有無地方可以拿藥，我說我有認識，所以我才留電話給他，我留電話給他的目的是如果他要買毒品可以一起拿藥，因為大家不是時常有錢，所以希望可以相互支援。所以他有錢的時候，我幫他買毒品，他可以分一點毒品給我。如果我有錢的時候，買毒品我不一定會分給他，我沒有每次都有分給他，我跟乙○○一起出錢買大概有2、3次以上，次數我忘記了，我認識乙○○1個月多月而已，時間大概是94年5、6月認識他的，乙○○拿錢給我，請我去跟藥頭買，我們都是一起去，只是我跟藥頭交談，他都在旁邊，次數多少我忘記了，2、3次以上，金額也不一定。藥頭只要賣給我，他跟乙○○不認識，藥頭有看見乙○○，但是他只要跟我談而已。乙○○先打電話給我說他想要用藥，他拿錢給我，我就電話聯絡藥頭，藥頭指定地點後，我跟乙○○就一起去。乙○○怕我跑掉了，所以他會跟我一起去。我跟他認識時間不長，他也是一起用毒品的朋友介紹認識的。」云云（本院卷第27-29頁）
三、經查：
㈠、上開犯罪事實，業據證人乙○○於原審審理中證述略以：「伊自94年7月2日到案前幾個月經由朋友介紹認識被告，都是以公共電話連絡被告使用的0000000000號行動電話購買毒品，總共買了7、8次，地點先聯絡好，被告親自拿出來交易，大概都是在被告居住的高雄縣○○鄉○○路○○號附近的統一超商或超商附近，大部份每次都是買500元或1000元，也買過2000元，確認有1次買2000元，至少1次買過1000元，幾次買過500元，伊向被告說要購買多少錢後，被告會自己用夾鏈袋包裝海洛因粉末交給伊，就是在庭的被告販賣伊毒品海洛因沒錯，伊都叫他「眼鏡仔」。」等語明確（原審卷第40-46頁），乙○○前於偵查中亦明確證稱：「海洛因向眼鏡仔的男子購買，共買了7、8次，每次5百元至1千不等，時間從93年11、12月間向他購買，最後一次是94年
6月中至6月底的某天，交易地點在他家附近7-11超商，我買5百元海洛因1包，一手交錢一手交貨，買的海洛因我已經施用完未被查扣，但我因搶奪案被捉到驗尿是陽性反應。眼鏡仔是甲○○，住高雄橋頭鄉甲圍附近。我以公共電話打他手機聯絡」等語（偵卷第10-11頁）。由上開證人乙○○稱:地點先聯絡好，被告綽號眼鏡仔，他親自拿出來交易，大概都是在被告居住的高雄縣○○鄉○○路○○號附近等語，而被告亦確實居住於高雄縣○○鄉○○村○○路○○號，有其個人年籍資料在卷，且亦確實有戴眼鏡，亦有警詢筆錄所附之甲○○口卡片可憑（警卷第7頁），足認證人乙○○所稱:約定在被告住處附近向被告買毒品等語，應屬實情。又證人乙○○向被告購買毒品海洛因之次數，因時間久遠，其無法確定係7次或8次，購買價錢方面亦僅能確定2000元者1次，1000元者至少1次，其餘多係500元，本於罪疑為輕原則，就次數而言，本院即認定交易次數總計7次，就購買金額而言，本院即認定1次2000元，1次1000元，餘5次均為
500元。
㈡、被告初辯稱：伊完全不認識乙○○，伊當時在雲林麥寮工作，並提出各類所得扣繳暨免扣繳憑單3紙、聲請傳訊證人儲邵華證明其在麥寮工作云云，然查：依原審卷附之臺灣大哥大雙向通聯查詢資料，被告之母親 林吳桃 緊名義所申辦，而由被告使用之0000000000號行動電話雙向通話記錄（含基地台位址），被告自94年4月21日起至94年6月30日止，單日通話數量多達10通以上，無論係受話或發話，基地台均未曾出現於雲林縣麥寮鄉，有該雙向通聯記錄1份暨檔案光碟1片在卷可稽（原審卷第78-110頁），可見被告縱於該段期間有至雲林麥寮，亦非長時間待在雲林地區而未離去，是被告上開所辯不足作為其有利之判斷；再者，被告坦承行動電話0000000000號，係其母親之名義申請，但為其所使用，有其個人資料查詢單、臺灣大哥大雙向通聯申請人查詢資料等在卷可稽，則證人乙○○於到案後陳稱：賣伊毒品之人為被告，被告住在甲圍路附近，且使用電話0000000000號等情，亦均與事實吻合，倘乙○○從未向被告購買毒品，其焉能具體描述出被告上開住處、使用電話等相關個人私密資料，是本院認乙○○之指述乃與事實相符，較為可信。至於被告提出之所得稅扣繳憑單，觀諸其上所載「所得年月」分別為94年
1月（或3月）至94年3月（或5月），扣繳單位即雇主公司分別係位於高雄縣楠梓區、大社鄉，或位於屏東縣新園鄉等地，且如前所述，被告縱然於該段期間曾經公司派遣至雲林工作，然被告既非整日均在雲林麥寮，故被告縱有至麥寮工作，仍有出賣毒品予乙○○之機會及可能。
㈢、被告嗣雖於原審改口辯稱：「伊與乙○○係施用毒品朋友，應係因幫忙購買毒品糾紛而遭乙○○陷害云云，又於本院調查時又稱:因為我認識藥頭，乙○○沒有認識藥頭，我有留電話號碼給乙○○，因為乙○○問我有無認識藥頭，有無地方可以拿藥，我說我有認識，所以我才留電話給他，我留電話給他的目的是如果他要買毒品可以一起拿藥，因為大家不是時常有錢，希望相互支援。所以他有錢的時候我幫他買毒品，他可以分一點毒品給我。如果我有錢的時候，買毒品我不一定會分給他，我跟乙○○一起出錢買大概有2、3次以上，次數我忘記了」，然查：被告自94年9月15日警詢起，歷經偵查及原審準備程序、第1次審理程序當庭詰問乙○○，迄95年11月23日原審第2次審理程序調查證據時，長達1年餘之偵訊、審理期間，均矢口否認認識乙○○，嗣經原審提示全案證據後，又改口為上開辯詞，於本院審理時更又稱:乙○○有錢的時候我幫他買毒品，他可以分一點毒品給我，大家相互支援云云，其臨案心虛之情顯然可見；又乙○○係於94年7月2日21時另外涉嫌搶奪、竊盜案件，經警察逮捕到案後，因遭警察追查有無施用毒品，所施用毒品從何而來，方才供出係向綽號「眼鏡仔」之男子（即被告）購買、提供「眼鏡仔」使用之聯絡電話、攜同警察前往交付毒品處所勘查，經警察循線調閱該行動電話申請人、口卡片照片供乙○○指認後，方才查獲本案，此觀諸警察偵辦過程之移送卷宗自明，可見乙○○自始應無陷害被告之動機，且因歷次所述情節，前後大致相符，亦與相關客觀證據相符，顯見指述亦非虛構。被告或稱不認識被告、或稱曾幫忙買毒品而遭誣陷、或稱藥頭不願意與乙○○接洽，故由伊出面買，大家不是很有錢，所以相互支援云云，前後矛盾，且與常情不符，亦難採信。
㈣、另辯護人雖辯稱：僅憑證人乙○○之指述，即將被告論以販賣毒品之重大罪刑，於積極證據乃有不足，而有誤判之可能云云，然查：非法販賣海洛因等毒品之交易型態，有所謂「大盤」、「中盤」或「小盤」之分，其中「大盤」或「中盤」者，倘時機掌握得宜，或可查獲電子秤、帳冊、分裝袋等販賣工具，且因購買者眾，一旦事發，必有多數知情或買受人等可為證人，然在「小盤」與偶發之零星交易，因係一手交錢，一手交貨，交易方法簡單，對象不多，無須使用任何販賣工具，亦無記載帳冊之必要，此種交易方式，因交易時間短暫，未必有第三者知悉其情事，且茍非警方事先獲知情報，甚難於交易現場當場查獲，法院固不應僅憑購買者片面之指證，據以認定被告之非法販賣毒品之犯行，然購買者之指證在證據法則上既屬人證之一種，與被告之自白不得作為認定事實唯一證據之情形不同，如購買者之指證並無矛盾或瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則時，自不應僅因無法查得其他直接佐證，即對購買毒品者所為對販毒者不利之指證，全然捨棄不採（最高法院93年度台上字第5742號裁判意旨可資參照），本案被告與乙○○間之毒品交易，依其型態、規模可知應係毒品供給鏈之「下游」、「小盤」交易，除警方事先接獲線報而能當場人贓俱獲外，若非購買者指證，本難再予查獲其他事證，本案雖僅有證人乙○○之指述，然其並無誣陷被告之動機，依乙○○所稱打被告之行動電話向其買海洛因，其所指綽號「眼鏡仔」之人即為被告，且攜帶警方前往其購毒處查訪，該前往之處所確實係在被告住所附近，其詳述被告使用之電話、特徵、交易地點均與被告之個人資料一致，其指述內容經調查後與事實相符，本院認為乙○○之證詞乃有可信度，揆諸上開裁判意旨，仍可作為論處被告有罪之依據，反之，被告所辯則均與客觀事證及經驗法則不符；尚不能因警員一時未能由被告處所搜獲毒品，而據推論乙○○所為不利於被告之指述與事實不符，被告、辯護人所辯，並無理由。
㈤、又政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導教民眾遠離毒品，媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件被告雖然否認犯罪，而無法確認其購入海洛因之成本及售出利潤，惟依證人乙○○證述係以每包500元、1000元、2000元等價錢向被告購買毒品，且被告甘冒遭到查緝判處重刑之風險販賣之，顯見其有從中獲利之意圖甚明。綜上，本件被告意圖營利，連續販賣毒品海洛因犯行，事證明確，應依法論科。
四、論罪科刑及改判：
㈠、新舊法比較：被告行為後，刑法下列規定業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，依修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此為比較新舊法之準據法；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，復有最高法院95年5月23日所為之95年度第8次刑庭會議決議可資參照，經查：
１被告行為時刑法第33條第5款「罰金：1元以上」之規定，
被告行為後修正公布為「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，新法並未較有利於被告。
２被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業經刪除，此刪除
雖非犯罪構成要件之變更，但已顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更；又被告多次販賣毒品海洛因行為，如於舊法時期依照連續犯之規定，僅論以1罪，新法施行後，依數罪併罰之結果，被告即應論以數罪，經比較新、舊法結果，新法並未較有利於被告。
３依行為時刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒
刑，或15年以下12年以上有期徒刑。」，裁判時刑法則規定：「死刑減輕者，為無期徒刑。」，行為時刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑。」，裁判時刑法則規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期期徒刑。」，經比較新舊法結果，新法亦未較有利於被告。
４經上開整體綜合比較新、舊法結果，應適用被告行為時之法律較有利於被告。
㈡、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品既遂罪。被告持有第一級毒品之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後7次販賣第一級毒品海洛因犯行，均時間緊接，觸犯同一罪名之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條規定，論以連續販賣第一級毒品罪，並依法加重其刑（其中因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，被告此部分依法不得再予加重，僅就罰金刑部分加重）。又被告藉販賣第一級毒品海洛因圖利，所為罪質及惡性雖然非輕，且犯罪後否認犯罪，未見有何悔改之心，然念本罪法定刑甚重，被告到案後否認犯行畢竟屬人性之自然，又其販賣金額非鉅，並非販賣毒品之上游，危害社會程度較低，如予宣告最低本刑無期徒刑，猶嫌過重，情堪憫恕，爰依刑法第59條之規定減輕其刑（刑法第59條規定為法官就刑之酌減審認標準見解明文化，非屬法律之變更，最高法院95年5月23日95年第8次刑事庭會議決議內容參照）。被告同時有上開刑之加重、減輕事由，應先加後減之。
㈢、原審因而為論科，固非無見，然查，原判決於主文欄諭知甲○○禠奪公權期間為8年，於理由欄竟論以應宣告甲○○褫奪公權7年，致主文與理由不符；又門號0000000000號行動電話雖係被告所使用，然申請名義人為被告母親 林吳桃緊 ，屬於林吳桃緊所有，原審依毒品危害防制條例第19條第1項之規定加以義務沒收，亦有未合，被告否認犯罪雖無理由，惟原判決既有違誤，自應由本院加以撤銷改判。爰審酌被告明知毒品害人不淺，為圖一己利益，竟多次販賣予乙○○施用，惡性匪淺，且犯後否認犯行，未見悔改之意，本不宜寬恕，然念其教育程度僅高中肄業、家庭經濟狀況小康（參見警詢筆錄）、販賣次數雖高達7次，然販賣金額非鉅，並參酌本院審理時公訴人求刑有期徒刑9年等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑，並依其所販賣第一級毒品罪之性質，認有禠奪公權之必要，爰併依刑法第37條第2項之規定宣告褫奪公權6年。又刑法第37條第2項雖已將「宣告六月以上有期徒刑」改為「宣告一年以上有期徒刑」，同條第五項增列但書「但同時宣告緩刑者，其期間自裁判確定時起算之。」及部分文字之調整，然因褫奪公權屬於從刑，依照最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議第一點第（五）小點：「從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律」，本案關於刑法修正前後之比較適用，整體言之，既應以修正前之刑法對被告較為有利，則從刑部分亦應一體適用修正前刑法之規定。另按毒品危害防制條例第19條第
1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。本案被告販賣第一級毒品所得之對價，1次為2000元，1次為1000元，5次為500元，總計應為5500元，係被告因犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應依前開規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第
1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條，修正前刑法（下同）第56條、、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國96年5月9日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官蔡國卿法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年5月9日
書記 官白蘭 附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。