裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上易字第5號刑事判決
裁判日期：民國99年05月26日
裁判案由：業務侵占等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上易字第5號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○輔佐人甲○○上列上訴人因被告業務侵占等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字第48號中華民國98年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第16211號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月；減為有期徒刑叁月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、乙○○自民國92年4月17日起至94年10月5日止，任職於高雄市○○區○○○路○○○號光喬實業有限公司（下稱光喬公司），擔任光喬公司派駐百貨公司或大賣場之專櫃人員，負責銷售光喬公司商品，並應將公司寄送之販售商品填載在營業日報表「進貨」欄，並於次月5日前寄回光喬公司，為從事業務之人，竟意圖為自己不法所有，基於業務侵占之概括犯意，連續於附表「簽收日期」欄所示時間及各該門市地點，於收受光喬公司委託新竹貨運股份有限公司（下稱新竹貨運公司）寄送附表「貨品」欄所示之銷售商品後，未將上開銷售商品登載在各該託運日或簽收日之營業日報表「進貨」欄，以變易持有為所有之意思將上開銷售商品侵占入己，合計侵占價值（售價）約新臺幣（下同）18萬4,300元之商品得逞。嗣光喬公司業務經理丙○○於94年9月間發覺乙○○回報之進、銷貨帳有異，經核對清查後始查悉上情。
二、案經光喬公司訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人 葉玉婷 於偵查中具結後向檢察官所為之證述，證人均未曾提及檢察官在偵查中有不法取供情事，亦查無該證據作成時有何違法情事，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第
159條之1第2項之規定，應適宜為本案之證據而有證據能力。
二、按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書得為證據，刑事訴訟法第159之4第2款定有明文。卷附光喬公司93年10月至12月、94年3月至5月之估價單原本及94年5月至7月之送貨單第1聯原本，係光喬公司會計人員基於營業之需要而日常性地為機械連續記載，應符合首揭「基於營業之需要而日常性地為機械連續記載」之要件，其虛偽之可能性很低，其記載之正確性得以獲得確保，況被告復無釋明「顯有不可信之情況」之理由，堪應認上開估價單及送貨單均有證據能力。另新竹貨運公司於98年5月11日（98）新貨總法字第19號函附向光喬公司請款之請款明細表，係新竹貨運公司依照光喬公司委託運送貨物之日期先後連續記載，便以定期向光喬公司請款所用，且光喬公司可核對留存之託運單客戶收執聯以查證其記載內容之真實性，是其虛偽之可能性很低，核屬刑事訴訟法第159條之4第2款所定之文書，應認有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。除上開所述外，本判決下列所引用之證據，屬被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據部分，除依刑事訴訟法第159條之1至第159條第4規定得為證據者外，其餘業經被告及檢察官於審理中同意作為證據（本院卷第213頁），本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前開說明，亦得作為證據。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承自92年4月17日起至94年10月5日止受雇於光喬公司，擔任光喬公司派駐百貨公司及大賣場之專櫃人員，並於附表「簽收日期」欄所示日期收受光喬光司委託新竹貨運公司寄送之包裹；惟否認有何業務侵占之犯行，辯稱：其均未收受附表「貨品」欄所示之物，附表編號1所示93年11月13日收受之物係登載在同年月12或15日營業日報表「進貨」欄；於附表編號2、3所示94年4月4日及同年7月8日收受之物均非販售商品，而係試用品、試吃品、文件、發票、蓋布或茶桶等無須登載在營業日報表「進貨」欄云云。然查：
㈠、被告自92年4月17日起至94年10月5日止受雇光喬公司，擔任光喬公司派駐百貨公司或大賣場之專櫃人員，負責銷售光喬公司商品，且應每日填載營業日報表，並將公司寄送之販售商品填載在營業日報表「進貨」欄上按月統一寄回光喬公司，為從事業務之人，且未將附表「貨品」欄所示之銷售商品登載在附表「簽收日期」或「託運日期」所示日期之營業日報表「進貨」欄上，並分別於次月5日前將上個月整月份之營業日報表寄回光喬公司之事實，業據被告於原審及本院供述在卷（原審卷二第241-1頁及第242頁，本院卷第227頁），並證人即告訴人光喬公司業務經理（告訴代理人）丙○○於原審證述明確（原審卷三第22-1頁），復有93年11月份及94年4、7月份之營業日報表在卷可稽（偵一卷第8-13、16-20、23-25頁）；又附表所示3批貨物，其價值（售價）合計約18萬4,300元等情，亦據證人丙○○於偵查證述綦詳（偵二卷第53頁），此部分事實，應可認定。
㈡、附表編號1部分（即93年11月13日託運、同年月14日簽收部分）：
被告固坦承於93年11月14日向新竹貨運公司簽收光喬公司所寄送之貨品（本院卷第228頁），惟否認該批貨物即為附表編號1「貨品」欄所示之物，辯稱：該批貨應係其登載在93年11月12日或93年11月15日營業日報表「進貨」欄上之商品云云。然查，被告於93年11月14日收受光喬公司於93年11月13日委託新竹貨運公司運送查貨號碼0000000000及0000000000貨物等情，為被告所不爭執，復有新竹貨運公司上開2紙託運單客戶簽收聯影本附卷足憑（偵一卷第7頁）。又光喬公司於93年11月11、12、13、15日，均分別委託新竹貨運公司運送包裹予被告，其中同年月11至13日每日各託運2筆、同年月15日則託運3筆之事實（查貨號碼分別係：①93年11月11日：0000000000、0000000000號；②同年月12日：00000000000、0000000000號；③同年月13日：0000000000、0000000000號；④同年月15日：0000000000、0000000000、0000000000），亦有告訴人光喬公司於原審提出之新竹貨運公司93年11月11、12、13、15日之上開①至④所示託運單客戶收執聯原本共計9紙為證（置放於原審卷二第257頁之證物袋內），核與新竹貨運公司93年11月1日至同年月30日之請款明細表記載相符（原審卷二第100頁），故被告辯稱光喬公司迄未提出93年11月12日之新竹貨運公司託運單云云，顯有誤會。再者，光喬公司於93年11月11、12、13、15日委託新竹貨運公司運送被告之物品，依序係光喬公司於93年11月
11、12、13、15日之估價單原本所記載之商品等情，亦有光喬公司93年10月至同年12月之估價單1冊在卷可參（置放於原審卷二第257頁之證物袋內）；且被告於93年11月11、12、15日之營業日報表「進貨」欄上記載之商品種類及數量，均與上開日期光喬公司之估價單原本內容相符；佐以證人即光喬公司會計葉玉婷於偵查中亦證稱：被告倘未收到寄送之商品時，她都會向我催，這批貨出貨後被告並沒有向我表示貨量有問題等語（偵三卷第11頁），可知上開光喬公司於93年11月13日所託運、經被告同年月14日簽收之商品，與同年月11、12、15日之寄送之貨物，二者並無重疊之情形，上開估價單所載之寄送貨物內容，應屬真實，被告於93年11月14日所簽收貨物，確係光喬公司93年11月13日估價單所記載之如附表編號1「貨品」欄所示之商品無訛。從而，被告辯稱其於93年11月14日所簽收之物品，係93年11月12或15日營業日報表「進貨」欄所載之商品云云，並無可採，被告確有收受光喬公司寄送之附表編號1所示商品，但故未載明於93年
11月13日之營業日報表，而予侵占入己之事實，應可認定。
㈢、附表編號1、2部分（即94年4月4日及同年7月8日託運、分別於同年4月6日及同年7月9日簽收部分）：
⒈查被告於附表編號2、3之「簽收日期」所示時間，分別收
受光喬公司委託新竹貨運公司寄送之貨物，並在附表編號2、3之「查貨號碼」欄所示新竹貨運託運單客戶收執聯簽名等情，業據被告於原審供述明確（原審卷二第242頁），並有附表編號2、3所示新竹貨運託運單客戶收執聯影本2紙及新竹貨運公司請款明細表2紙在卷可參（偵一卷第15、22頁及原審卷二第102、104頁）。又上開附表編號2、3之「貨品」欄所示銷售商品，均係被告打電話要求光喬公司會計葉玉婷寄送，葉玉婷於94年4月4日及同年7月8日，把被告請求補貨之商品填載在附表編號2、3所示之「估價單或送貨單」上，將商品裝箱後，用膠帶把估價單及送貨單第二聯複寫頁黏貼在包裝箱子上，當天交由新竹貨運公司運送給被告，且上開二批商品寄出後，被告並沒有向葉玉婷反應商品之種類及數目有問題之事實，亦據證人即光喬公司會計葉玉婷於偵查中證述綦詳（偵三卷第10-11頁），復有附表編號2、3所示之「估價單或送貨單」原本2紙在卷可稽（置放於原審卷二第257頁之證物袋內），顯見被告於附表編號2、3「簽收日期」所示日期收受之貨品，應係附表編號2、3「貨品」欄所示商品。被告辯稱此2日收受者，均係無須登載在營業日報表「進貨」欄之物品，如試用品、試吃品或是文件、發票、蓋布、茶桶之類的物品云云，即無可採，被告確有收受光喬公司寄送之附表編號2、3所示商品，但未載明於94年4月4日及同年7月8日之營業日報表，變易持有為所有，而予侵占入己之事實，亦可認定。
⒉被告雖以新竹貨運公司94年4月4日之「託運單客戶簽收聯
」上「總重量/才數」欄係空白，辯稱當日簽收之物非如附表編號2「貨品」欄所示之貨物云云。惟查，光喬公司會計葉玉婷於94年4月4日將附表編號2「貨品」欄所示商品交由新竹貨運公司寄送給被告之事，業經本院認定如前；雖該託運單客戶簽收聯「總重量/才數」欄係空白（偵一卷第15頁），然此係因光喬公司為新竹貨運公司小港營業所固定往來客戶，託運物之重量或才數可不必填寫等情，亦據原審向新竹貨運公司函查屬實，此有該公司98年1月10日（98）新貨總法字第2號函在卷可稽（原審卷一第184頁），且觀諸光喬公司提出94年4月4日之「託運單客戶收執聯」，其上「件數」欄所載「1」與上開「「託運單客戶簽收聯」該欄位所載內容相符，且「總重量/才數」欄業已載明：「4才」等字語，此有新竹貨運公司94年4月4日之查貨號碼0000000000號「託運單客戶收執聯」原本1紙可憑（置放於原審卷二第257頁之證物袋內），足見被告當日簽收之貨物，確係附表編號2「貨品」欄所示商品，被告就此所辯，亦屬無據。
㈣、至被告辯稱：上開光喬公司提出之93年10月至12月估價單第
1聯原本、94年3月至5月估價單第1聯原本及94年5月至
7月送貨單第1聯原本，並無其簽名，顯係光喬公司事後偽造云云。然查，被告係光喬公司派駐百貨公司或大賣場之專櫃人員，負責銷售光喬公司商品，光喬公司寄送商品給百貨公司或大賣場專櫃人員之程序，係專櫃人員先打電話告知光喬公司會計人員所需商品，光喬公司會計即在1式2聯之估價單或送貨單上填載專櫃人員所需之商品名稱及數量後，將該估價單或送貨單第2聯複寫頁撕下，黏貼在包裝貨物的箱子上，供收受之專櫃人員核對，而第1聯原本留在公司存檔，倘專櫃人員收受包裹後，發現包裹內之貨物與估價單或送貨單所記載之商品種類或數量不符，應立即回報光喬公司出貨會計人員，若核對無誤則無須回報之事實，業據證人丙○○於原審證述明確（原審卷三第20-21頁），且為被告於原審所不爭執（原審卷二第242頁），顯見光喬公司確有留存估價單或送貨單第1聯原本，其內容係光喬公司會計人員基於營業需要而日常性為機械連續記載，且第1聯原本或第2聯複寫頁均無須被告簽名。又證人丙○○於原審又證稱：上開提出之估價單2本及送貨單即為光喬光司會計出貨前所填載而留存於公司等語（原審卷三第20-1、21頁），核與證人即光喬公司會計葉玉婷於偵查中證述：94年3月至5月之估價單其中94年4月4日編號815570之估價單、94年5月至7月之送貨單其中94年7月8日編號003992之送貨單，均係其所填載等情相符（偵三卷第10頁）；再觀諸上開估價單2本及送貨單1本，每頁均有編號、號碼連貫，並按日期先後依序填載，且除本件93年11月13日、94年4月4日估價單及94年7月8日送貨單外，其他日期之估價單、送貨單所載內容，均與被告相同日期營業日報表「進貨」欄之內容大致相符（偵一卷第8-13、16-20、23-25頁），足見上開估價單第
1聯原本及送貨單第1聯原本，確係光喬公司會計人員出貨給各百貨公司或大賣場專櫃人員時所填載，並已將第2聯複寫頁撕下黏貼在貨物的箱子上一併寄給各專櫃人員收受無訛，被告辯稱係光喬公司臨訟所偽造云云，不足採信。
㈤、又被告另辯稱：其每個月均將報表寄回光喬公司，光喬公司核對無誤後才會發給其薪水，附表所示月份，其均有領到數目正確之薪水，可佐其並未侵占附表「貨品」欄所示商品云云。然查，被告每月薪水，係光喬公司會計人員依據被告之檔期表（即被告實際上班日數）及營業日報表，核算被告實際上班的日數及銷售的業績後支付之事實，業據證人丙○○於原審證述明確（原審卷三第21頁），顯見光喬公司計算被告之薪資，僅需核對被告實際上班日數與其銷售商品之業績（指營業日報表「銷貨」欄）即可，毋須核對存貨或進貨之商品是否相符，縱使光喬公司所核發之薪水無誤，亦不足證明被告未侵占附表所示3批貨物，是被告執此抗辯，亦無礙上開事實之認定。
二、綜上所述，被告上開所辯，均屬卸責之詞，不足採信。被告於附表「簽收日期」欄所示日期，分別收受附表「貨品」欄所示商品後，未將收受之商品登載於營業日報表「進貨」欄，並基於易持有為所有之概括犯意，將附表所示貨物據為己有之事實，已臻明確，應依法論科。
叁、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、比較新舊法部分：被告行為後，刑法於94年1月7日修正，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。
㈠、修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定。故連續數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，應以一罪論，但得加重其刑；而依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰，是以適用修正前關於連續犯之規定，對被告自係較為有利。
㈡、法定刑中罰金刑部分：刑法第33條第5款業經修正公布，修正後規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，與修正前規定「罰金：（銀元）1元以上」不同。比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7月1日修正公布施行前之刑法規定較有利於被告。
㈢、綜上各條文修正前、後之比較及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，以95年7月1日修正施行前之規定對被告較為有利，自應整體適用修正前之規定論處。
二、核被告所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告先後多次業務侵占犯行，係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。
三、原審予以被告論科，固非無見。惟查：
㈠、按刑法第215條之業務登載不實罪係作為犯，必該行為人明知為不實之事項而登載於業務上所掌文書之積極行為，始得成立。本件被告未將附表所示商品登載於各該託運日或簽收日之營業日報表進貨欄，其不為登載之消極不作為，與上開罪名之構成要件不符，原判決認此部分被告亦犯刑法第215條之業務登載不實罪（而與業務侵占罪為牽連關係），已有未恰（詳後五、不另為諭知部分之論述）。
㈡、又卷內證據資料顯示附表編號3所示貨物之「託運」及「簽收」日期為94年7月8日及同年月9日；惟原判決認定為97年7月8日及同年月9日（原判決附表編號3），亦有認定事實與所憑之證據資料不符之違誤。
四、公訴人上訴意旨指摘原判決量刑過輕；被告上訴意旨否認涉犯業務侵占罪行，固均無足取，然原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。本院審酌被告受僱於告訴人光喬公司任職，本應克盡職守，竟不思安分敬業，貪圖一己私利，利用職務之便，侵占光喬公司寄送之商品，使光喬公司受有損害，且犯後迄未賠償光喬公司之犯後態度及其所侵占之貨物價值等一切情狀，量處有期徒刑7月。又被告犯罪時間在96年4月24日以前，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減輕其宣告刑二分之一，並依修正前刑法第41條第1項前段之規定，諭知如主文第2項所示之易科罰金折算標準，以示懲儆（按94年2月2日修正前刑法第41條第1項前段原規定「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，且被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段之規定，本係就其原定數額提高為100倍折算1日，故被告行為時之易科罰金折算標準乃以銀元300元折算1日，經折算後應以新臺幣900折算為1日。惟修正後刑法第41條第1項前段則改以「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」，乃就易科罰金之折算標準予以提高。從而比較修正前、後所定易科罰金折算標準，當以修正前規定較有利於被告，故應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，以定其易科罰金之折算標準）。
五、不另為無罪之諭知：
㈠、公訴意旨另以：被告另基於行使業務登載不實文書之概括犯意，連續於附表「簽收日期」欄所示時間及各該門市地點，於收受光喬公司委託新竹貨運公司寄送附表「貨品」欄所示之銷售商品後，未將上開銷售商品登載在各該託運日或簽收日之營業日報表「進貨」欄，以表示其未收到上開銷售商品，並分別於次月5日前某日，將該等登載不實之營業日報表寄回光喬公司而行使，足生損害於光喬公司對於帳務管理之正確性。因認被告另涉犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪嫌云云。
㈡、按刑法第215條之業務登載不實罪係作為犯，必該行為人明知為不實之事項而登載於業務上所掌文書之積極行為，始得成立，若僅明知其為業務上應登載之事項而故不為登載之消極不作為，除視其情形，或成立其他罪名外，自難成立該罪。換言之，所謂「明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書」，須以明知為不實之事項，而登載於前其業務上職掌之文書之內，始足當之；若僅消極的不為製作（登載），則與上開規定之構成要件不符。
㈢、經查：被告於附表所示時間各簽收該3批貨物後，僅係未將上開貨物登載在各該託運日或簽收日之營業日報表「進貨」欄，即以變易持有為所有之意思，將上開貨物侵占入己，並分別於次月5日前某日，將上開日期之營業日報表寄回光喬公司之事實，業經本院認定如前，並有93年11月份及94年4、7月份之營業日報表在卷可憑（偵一卷第8-13、16-20、23-25頁），可見被告於收受上開貨物後，並無將不實之事項登載於業務上所掌文書（營業日報表）之積極行為，只有故不為登載之消極不作為，揆諸上開說明，與刑法第216條、第215條行使業務登載不實罪之構成要件不符；本院復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指上述行使業務登載不實之犯行，揆諸首揭說明，本應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分倘成立犯罪，則與前揭業務侵占罪具有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第336條第2項，修正前刑法第56條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國99年5月26日
刑事第三庭審判長法官莊崑山
法官莊松泉法官唐照明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國99年5月26日
書記官黃琳群附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第336條第2項：
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上
5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。┌────────────────────────────────────────────┐│附表：│├──┬────┬────┬───────┬───────┬───────┬───────┤│編號│託運日期│簽收日期│地點│貨品│託運單查貨號碼│估價單或送貨單│├──┼────┼────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│1│93年11│93年11│桃園縣中壢市元│皇圃茶1斤裝4│000-000-0000│估價單日期93│││月13日│月14日│化路357號太平│包、皇圃茶半斤│000-000-0000│年11月13日；編│││││洋SOGO百貨│裝49包、泡泡杯││號815691││││││32個│││├──┼────┼────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│2│94年4月│94年4月│桃園市○○路二│大瓶人蔘蟲草10│000-000-0000│估價單日期94│││4日│6日│段501號中壢特│瓶、小瓶人蔘蟲││年4月4日；編│││││易購賣場│草5瓶││號815570│├──┼────┼────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│3│94年7月│94年7月│桃園市○○路二│皇圃茶半斤裝16│000-000-0000│送貨單日期94│││8日│9日│段501號中壢特│包、皇圃茶茶包││年7月8日；編│││││易購賣場│式30入15包││號003992│└──┴────┴────┴───────┴───────┴───────┴───────┘