裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上更(一)字第48號刑事判決
裁判日期：民國99年05月26日
裁判案由：懲治走私條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上更(一)字第48號上訴人即被告庚○○
丙○○戊○○己○○乙○○甲○○丁○○辛○○共同選任辯護人 張志明 律師上列上訴人等因違反懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第578號中華民國98年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第31044號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、辛○○犯附表一編號2所示之走私罪，暨定執行刑部分，均撤銷。
乙○○、辛○○被訴犯附表一編號2所示之走私罪部分，均無罪。
其他上訴駁回。
事實
一、己○○前因違反懲治走私條例案件，經本院以93年度上訴字第841號判處有期徒刑2年，嗣經最高法院駁回上訴而告確定，於民國96年3月23日假釋期滿執行完畢；丁○○因違反懲治走私條例案件，經臺灣高雄地方法院以90年度訴字第1725號判處有期徒刑8月確定，於92年1月28日執行完畢。
二、 鍾順和 （由原審另行審結）為「生財號」漁船（CT6-1062）船長，庚○○、丙○○、戊○○、己○○、丁○○、甲○○、 洪盛豐 （由原審另行審結）、乙○○、辛○○、 陳樹池 （業經判處罪刑確定）、 陳金標 、 蘇水泉 （以上2人亦由原審另行審結）等人則為該漁船船員，渠等均明知魚類、甲殼類、軟體類及其他水產無脊椎動物係屬海關進口稅則第3章所列之物品，依行政院於92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5款之規定，1次私運海關進口稅則第1章至第8章所列之物品之1項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）10萬元或其總重量超過1,000公斤者，為管制進口物品，竟基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，於附表編號1、3至9所示之出港時間，由高雄港第二港口中和安檢所（下稱中和安檢所）報關出港後，航至我國領海12海浬以外之海域，向不詳姓名者，以不詳方式取得前開各編號所示種類及重量之漁獲，並將之裝載返港，嗣於前開各編號所示之進港時間，運送上開漁產品自中和安檢所報關進港時，為行政院海岸巡防署南部地區巡防局第五岸巡總隊（下稱第五岸巡總隊）人員實施安檢或監卸勤務而查獲（各次參與走私人員、進出港日期、天數、漁獲種類及數量，均詳附表一編號1、3至9所示），始悉上情。
三、案經第五岸巡總隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者。」刑事訴訟法第198條亦有明定。本件卷附之「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」，既非由審判長、受命法官或檢察官選任具有「特別知識經驗」，或「經政府機關委任有鑑定職務」者為鑑定，而行政院農業委員會或漁業署亦非受法院或檢察官囑託為鑑定之相當機關，故依諸前開刑事訴訟法第198條規定，上揭「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」，自非屬於刑事訴訟法規定之「鑑定」，而應為「被告以外之人於審判外之書面陳述」。又此為「被告以外之人於審判外書面陳述」之「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」，既無刑事訴訟法第
159條之4、之5之情事，自無證據能力，惟仍得作為彈劾證據使用。
二、按被告以外之人於審判外之書面陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，原則上固無證據能力，然公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書雖性質上仍不失為傳聞證據之一，但因該等文書係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，從而其正確性高，是以除顯有不可信之情況外，其真實性之保障極高，故刑事訴訟法第159條之4第1款例外規定有證據能力。次按，國家安全法第4條規定「警察或海岸巡防機關於必要時，對左列人員、物品及運輸工具，得依其職權實施檢查：入出境之旅客及其所攜帶之物件。入出境之船舶、航空器或其他運輸工具。航行境內之船筏、航空器及其客貨。前二款運輸工具之船員、機員、漁民或其他從業人員及其所攜帶之物件」，又海岸巡防法第4條規定「巡防機關掌理下列事項︰海岸管制區之管制及安全維護事項。入出港船舶或其他水上運輸工具之安全檢查事項。海域、海岸、河口與非通商口岸之查緝走私、防止非法入出國、執行通商口岸人員之安全檢查及其他犯罪調查事項」、同法第5條規定「巡防機關人員執行前條事項，得行使下列職權︰對進出通商口岸之人員、船舶、車輛或其他運輸工具及載運物品，有正當理由，認有違反安全法令之虞時，得依法實施安全檢查。對進出海域、海岸、河口、非通商口岸及航行領海內之船舶或其他水上運輸工具及其載運人員、物品，有正當理由，認有違法之虞時，得依法實施檢查。對航行海域內之船舶，有正當理由，認有違法之虞時，得命船舶出示船舶文書、航海紀錄及其他有關航海事項之資料。對航行海域內之船舶、其他水上運輸工具，根據船舶外觀、國籍旗幟、航行態樣、乘載人員及其他異常舉動，有正當理由，認有違法之虞時，得命船舶或其他水上運輸工具停止航行、回航，其抗不遵照者，得以武力令其配合。但武力之行使，以阻止繼續行駛為目的。對航行海域內之船舶或其他水上運輸工具，如有損害中華民國海域之利益及危害海域秩序行為或影響安全之虞者，得進行緊追、登臨、檢查、驅離；必要時，得予逮捕、扣押或留置」。查本案漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表（下稱「自行捕獲諮詢表」）係每艘漁船進港時均須填寫，業分別經證人即安檢人員林嘉瑋、 徐培敦 於原審證述在卷（見原審卷二第233頁、第241頁），且有關漁貨種類及數量，除依船長之陳述外，尚須經安檢人員檢查，亦經證人即安檢人員 張冀 、 簡家睿 、徐培敦、 林政廷 、 白韶華 於原審證述明確（見原審卷二第236頁、原審卷三第44、49、59、99、100頁）。故本案「自行捕獲諮詢表」既係安檢人員依上開法令規定，對該船舶及其載運人員、物品（即漁獲）實施例行性安全檢查後，職務上所製作之紀錄文書，揆諸前揭刑事訴訟法第159條之4第1款之規定，自具有證據能力。
三、證人簡家睿、 林瑞祥 分別於98年5月15日、同年7月17日在原審證述：「沒有看到漁具上有小魚、小蝦、泥沙等物品」等語，既係其等於「生財號」漁船進港時，實施安檢業務時親眼所見，則其2人就此部分所為陳述，顯係出自親身經歷，而非傳聞，自可採為證據。
四、卷附航跡圖（即原審卷二第57至62頁所附航跡圖）手寫部分，既未經本院執之作為認定本件犯罪事實之積極證據，自無論究其證據能力之必要。
五、另檢察官、上訴人即被告（下稱被告）庚○○、丙○○、戊○○、己○○、丁○○、甲○○、乙○○、辛○○（下稱被告庚○○等8人）及辯護人，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，業已陳明除有爭執之上開部分外，餘均同意有證據能力（見本院卷第66至71頁、第87至88頁、第112頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、被告庚○○等8人及辯護人對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、有罪部分：㈠訊據被告庚○○、丙○○、戊○○、己○○、丁○○、甲○
○、乙○○、辛○○等人固坦承其等各於附表一編號1、3至9所示之出港時間，搭乘「生財號」漁船報關出港，又於各該編號所示之進港時間報關入港，嗣經中和安檢所人員查獲船上載運有如各編號所示之漁獲之事實，惟均矢口否認有何私運管制物品進入臺灣地區之犯行。均辯稱：查獲的漁貨都是我們自己捕撈的，不是向他人購買後再走私進口的等語。經查：
⒈共同被告鍾順和為「生財號」漁船（CT6-1062）船長，被告
庚○○等8人及洪盛豐、陳樹池、陳金標、蘇水泉均為該漁船船員，渠等分別於附表一編號1、3至9所示日期，共同與其他船員參與「生財號」漁船出海作業，嗣並載運各該編號所示之漁獲報關入港之情，為被告庚○○等8人所不否認（見更㈠審卷第71頁、第153頁），並有各次進出港申請書及修改船筏進出港紀錄介面在卷可參（見海巡署卷第71頁、第75至80頁、第105至122頁），是此部分事實足堪認定。
⒉又一般自行捕撈之漁獲，會夾雜為數不少之泥沙、雜魚，且
漁民出海作業，為求在有限時間內發揮最大效能，必然竭盡全力捕撈漁獲，並無充裕時間可迅速處理雜魚、泥沙；且漁獲上岸前，因海上淡水有限，甲板復隨時會遭漁獲污染之情形下，亦無先行清理之必要，始符常情。而「生財號」漁船於附表一編號1、3至9所示之進港時間報關進港後，經中和安檢所人員進行安全檢查時，發現該船之漁具使用狀況及漁獲處理呈現異常等情，業據證人即負責安檢「生財號」漁船返港後漁獲情形之海巡署隊員白韶華（負責附表一編號1部分）於原審結證稱：漁獲均已包裝完成，在漁船的甲板上沒有看到魚頭、魚內臟、魚鱗等語（見原審卷三第100頁）；證人即負責安檢「生財號」漁船返港後漁獲情形之海巡署隊員簡家睿（負責附表一編號3部分）於原審證稱：沒有小魚、小蝦、泥沙等物品在漁具上，漁獲已經包裝完成，在漁船的甲板上有垃圾但沒有看到魚頭、魚內臟、魚鱗等語（見原審卷三第45頁）；證人即負責安檢「生財號」漁船返港後漁獲情形之海巡署隊員徐培敦（負責附表一編號4、6部分）於原審證述：漁獲已經包裝完成，漁具上沒有小魚、小蝦、泥沙等物品，沒有看到處理魚頭、內臟漁獲的痕跡等語（見原審卷三第50頁）；證人即負責安檢「生財號」漁船返港後漁獲情形之海巡署隊員林瑞祥（負責附表一編號7部分）於原審證陳：沒有小魚、小蝦、泥沙等物品在漁具上，漁獲已經包裝完成，在甲板上沒有看到魚頭、魚內臟、魚鱗等語（見原審卷三第136頁）；證人即負責安檢「生財號」漁船返港後漁獲情形之海巡署隊員張冀（負責附表一編號8部分）於原審證稱：漁具上沒有看到有小魚、小蝦、泥沙等使用的痕跡，漁獲由外而內分別是麻布袋、紙箱、塑膠袋，都已經包裝完成，沒看到甲板上有魚頭、魚內臟、魚鱗等語（見原審卷三第54頁）。是依上開證人白韶華、簡家睿、徐培敦、林瑞祥、張冀等人之證述，可知「生財號」漁船於附表一編號1、3、4、6、7、8所示之進港時間返港，經安檢所人員登船檢查及監卸漁獲時，確實發現該船上漁具之使用狀況及漁獲處理情形呈異常現象無訛。
⒊原審依職權函送國立臺灣海洋大學鑑定附表一編號1、3至
9所示之漁獲，是否可能由被告庚○○等8人與鍾順和、洪盛豐、陳金標、蘇水泉等人以「生財號」漁船自行捕獲，經鑑定結果為：「生財號」漁船係從事單船拖網，其漁撈作業及魚種組成不合理之處，分述如下：⑴漁船從事拖網作業，應沿著漁獲魚種棲息海域之等深線來回拖曳，惟所附航跡圖資料無該艘漁船來回拖曳之航跡線。⑵該船為200噸以上之拖網漁船，應出海3個月以上才符合經濟效益，但該船每航次之航海日數大約只有15至25天，每航次漁獲卻高達30噸以上，不合常理。⑶按所附航跡圖資料顯示，該漁船之航行或作業海域係屬亞熱帶或熱帶之南中國海海域，海洋生物組成相當豐富，漁船從事拖網漁撈作業，其漁獲魚種組成應具多樣性，經檢視該艘漁船漁獲組成過於單調，依據國立編譯館審查出版之海事職校漁具漁法（中冊），我國底拖網的漁獲魚種組成多達百餘種，其中較為常見的魚種約有30餘種，其中在南中國海較卓越之魚種有金線、狗母、紅目鰱、花狗母、肉魚、烏賊（花枝）、柔魚、秋姑等，所送案卷附表之該漁船每航次漁獲物雖偶有出現常見之1種或2種魚種，但其他常見魚種則未出現。⑷該艘漁船每航次出海天數只有15至25天，處理漁獲物已耗費相當多之時間，就常理判斷不應有空餘時間，進行漁獲物之加工及包裝等語，此有海洋大學於97年12月2日以海漁字第0970013024號函存卷可參（見原審卷二第132頁至136頁）。再觀諸卷附海岸巡防署安檢人員於附表一編號1、4、7、9所示之進港時間，拍攝之「生財號」漁船各該次進港時之漁貨照片（見原審卷一第123至
130頁、第174至179頁、第218至222頁、第232至237頁），可知該船於各該時間返港時，船上運載之漁產品中，竟出現：蝦蛄頭已綑綁加工處理、花枝經清洗處理、過魚1隻分裝1袋、剝殼 蝦仁 、白帶魚去頭尾及內臟等現象。而衡諸常情，一般漁船在海上作業時，因海象不一、船上顛簸、人力有限及缺乏大量淡水等情況下，實難以從事複雜之漁獲加工行為，尤其被告庚○○等人於附表一編號1、3至9所示之時間出港後至再進港之期間，短則11天，最長亦不超過24天，則經扣除「生財號」漁船出港前往漁場及返航之時間後，被告庚○○等人能實際作業之時間勢必更短，益徵被告等人實不可能在如此短之出海時間捕獲如此鉅量之漁獲，甚至進行複雜之加工行為。是以，附表一編號1、3至9所示之漁獲，並非被告庚○○等人自行捕獲，應堪認定。至卷附附表一編號5之照片，其上拍攝時間早於進港時間，是否為「生財號」漁船斯時返港時安檢所人員登船檢查及監卸漁獲之照片已有疑義，另卷附附表一編號3、6、8照片有誤，亦有第五岸巡總隊97年4月27日南五總字第0970012088號函在卷足稽（見原審卷一第103之1頁），故上開照片均為本院所不採，併予敘明。
⒋被告等人於海巡署人員詢問時，雖辯稱：「生財號」漁船出
港後，有在外海上僱用12位大陸漁工，查獲的漁貨是與大陸漁工合力捕撈及包裝的等語。惟被告等人並未提出僱用大陸漁工在「生財號」漁船上工作之證明，則上開所辯是否屬實，已屬有疑。再者，依卷附進出港申請書所載，被告等人就附表一編號1、3至9各次出海預定航期均為120天，惟本件各次航期（依編號順序）分別為19日、18日、16日、19日、14日、24日、15日、15日，均遠低於預定航期。又觀諸「生財號」漁船之出海作業航跡圖（見上訴審卷第159至164頁），「生財號」漁船均至我國領海12海浬以外海域，且有至浙江、福建、廣東沿海靠岸之紀錄，益證「生財號」漁船如附表一編1、3至9所示各次載運之漁獲，均係源自我國領海12海浬以外，且非被告等人自行捕獲。被告等人雖又質疑前開航跡圖之正確性，然依行政院農業委員會漁業署（下稱漁業署）97年10月7日漁二字第0971220817號函所示：航程記錄器（VDR）紀錄航跡的原理是運用GPS衛星定位的原理，利用天線接收衛星訊號來定位，以記錄經緯度位置及時間，係發展相當成熟及普遍之技術。現行的VDR係利用該項定位系統，其精準度及誤差範圍，會落在圓周半徑7公尺以內（百分之90），亦即百分之90之定位在半徑7公尺圓周範圍內，此外，VDR啟用至今未曾發現有定位嚴重偏差情形等語（見原審卷三第159頁）。又本院上訴審卷附之前開航跡圖，係漁業署依據本院傳票所指定之日期調出航程圖，而由證人 劉志儒 於98年10月13日直接提出於法院，該航跡圖之經緯度都是固定在系統裡面，時間、經緯度是系統自動產生的等情，亦經證人劉志儒於本院上訴審證述明確（見上訴審卷第109至111頁），並有漁業署99年4月7日魚二字第0991207426號函在卷可稽（見更㈠審卷第84至85頁），是前開航跡圖並無錯誤之疑慮，自可採信。至本院上訴審卷附之航跡圖與原審卷附之航跡圖（見原審卷二第57至62頁），二者之時間、路線雖似有差異，然此係因高雄地方法院檢察署97年
6月12日來函，請漁業署提供生財號漁船於95年2月23日至96年8月25日之航程圖，惟該函並無特別指出旨揭漁船各航次之時間，故漁業署僅以加油日期提供航程圖。至98年10月13日提供予本院之資料，則係依據傳票上所指定之日期調出航程圖，故97年提供之資料已含括98年傳票上未有之航跡資料。是以，漁業署於98年提供貴院之資料較符合本院所需，亦較為正確。又原審卷附之航跡圖上手寫部分，亦屬正確等情，亦經漁業署前開99年4月7日魚二字第0991207426號函敘明確，並有本院公務電話查詢紀錄表可稽（見更㈠審卷第99頁），是前開2份航跡圖僅有查詢範圍大小之差異，並非內容有所錯誤，殆無疑義，亦此敘明。
⒌按刑法第2條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以
依中央法規標準法第4條之規定制定公布者為限，此觀憲法第170條之規定自明。行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用。例如犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口物品，又經行政院依懲治走私條例第2條第4項重行公告，不列入管制物品之內，乃是行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定，參諸司法院大法官會議釋字第103號解釋謂：「行政院依懲治走私條例第
2條第2項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第2條之適用。」之意旨，益可瞭然。次按「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」、「第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，懲治走私條例第2條第1項、第3項分別定有明文，行政院據此於92年10月23日修正「管制物品項目及其數額」丙類管制進口項目包括1次私運海關進口稅則第1章至第8章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）之1項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1,000公斤者。但報運進口海關進口稅則第1章至第8章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品，未虛報貨名或產地者，不屬管制進口物品，而於97年2月27日修正為1次私運獎券、彩券或彩票，或原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1章至第8章所列之物品、稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品之1項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1,000公斤者，方屬管制進口物品。犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口之物品，又經行政院依懲治走私條例第2條第
3項重行公告，不列入管制物品之內，乃行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定而諭知免訴（最高法院65年臺上字第2474號判例參照）。本案查獲如附表一編號1、3至9所示之漁獲，重量分別共計30.35公噸、30.1公噸、40.2公噸、38.7公噸、34.8公噸、34.6公噸、32.8公噸、31.2公噸，縱扣除冰塊、紙箱、麻袋包裝等用品，其漁獲淨重仍遠逾1,000公斤之法定標準，而上開漁獲均屬於海關進口稅則第3章所列魚類、甲殼類、軟體類及其他水產無脊椎動物，且虛報產地者，該漁獲即屬管制物品，不因管制物品及其數額經行政院重行公告而生新舊法比較或免訴之情形。從而，被告等8人各於附表一編號1、3至9所示時間私運管制物品進入臺灣地區之事實，堪以確認。
⒍綜上，被告庚○○等8人前揭所辯，應係事後圖卸之詞，並
無足採。事證明確，渠等之上揭犯行堪以認定，應予依法論科。
㈡核被告庚○○等8人所為，均係犯懲治走私條例第2條第1
項之走私罪。被告庚○○等8人就附表一編號1、3至9所示犯行，與各次共同出海之被告及船員間，各有犯意之聯絡與行為之分擔，應分別論以共同正犯。被告庚○○所犯如附表一編號5至9所示共5次走私罪、被告丙○○所犯如附表一編號7至9所示共3次走私罪、被告戊○○所犯如附表一編號4至9所示共6次走私罪、被告己○○所犯如附表一編號5、6、8、9所示共4次走私罪、被告乙○○所犯如附表一編號1、3至9所示共8次走私罪、被告丁○○所犯如附表一編號6、7所示共2次走私罪、被告辛○○所犯如附表一編號1、3、4所示共3次走私罪，皆犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又由前開本院上訴審卷附之航跡圖顯示，被告等縱有至廣東、福建、浙江沿海靠岸之紀錄，然無法證明本件漁獲係被告等人於進入大陸港口時取得，即不能認被告等走私行為，與被告等之非法進入大陸地區有想像競合之一罪關係，而檢察官復未就被告等人進入大陸地區之行為起訴，本院自不得予以論究，附此敘明。被告己○○前因走私案件，經本院以93年度上訴字第841號判處有期徒刑2年，嗣經最高法院駁回上訴而告確定，於96年3月23日假釋期滿執行完畢；被告丁○○亦因走私案件，經臺灣高雄地方法院以90年度訴字第1725號判處有期徒刑8月確定，於92年
1月28日執行完畢，各有渠2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其2人於各該徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件法定刑有期徒刑以上之各罪，均應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並加重其刑。
㈢原審就附表一編號1、3至9所示之犯行，認被告庚○○等
8人罪證明確，因而適用懲治走私條例第2條第1項、第11條、刑法第28條、第47條第1項、第51條第5款、中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第11條等規定，並審酌被告庚○○等8人，以出海捕魚為掩護，私運附表一編號1、3至9所示之漁獲進入臺灣地區，數量非少，對國家關貿利益、社會經濟秩序及食品衛生安全均危害甚鉅，並影響守法捕撈漁獲之漁民生計，且犯後猶否認犯行；惟念 及渠 等以捕魚維生，近年漁業資源衰竭，謀生不易始鋌而走險為本案犯行；再個別考量被告庚○○等8人之教育程度、素行、生活狀況及其他一切情狀，就被告庚○○所犯5罪，各處有期徒刑3月；被告丙○○所犯3罪，各處有期徒刑3月；被告戊○○所犯6罪，各處有期徒刑3月；被告己○○所犯4罪，各處有期徒刑4月；被告乙○○所犯8罪，各處有期徒刑3月；被告甲○○所犯1罪，處有期徒刑3月；被告丁○○所犯2罪，各處有期徒刑4月；被告辛○○所犯2罪，各處有期徒刑3月；復說明被告乙○○、辛○○所犯附表一編號1、3所示之犯罪時間均在96年4月24日以前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例應予減刑之條件，爰依該條例第2條第1項第3款、第7條規定，各減輕其刑2分之1（即各判處有期徒刑1月又15日），而就被告庚○○部分，定應執行刑為有期徒刑1年；被告丙○○部分，定應執行刑為有期徒刑7月；被告戊○○部分，定應執行刑為有期徒刑1年2月；被告己○○部分，定應執行刑為有期徒刑1年；被告丁○○部分，定應執行刑有期徒刑6月。再敘明附表一編號1、3至9所示之漁獲，因進口已逾數年，而漁獲為生鮮易腐產品，既未扣案，亦無證據證明其尚存在，故不無沒收之宣告。經核原審此部分認事、用法皆無不合，量刑亦稱允當，被告庚○○等8人上訴否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予以駁回。
二、無罪部分：㈠公訴意旨另以：被告乙○○、辛○○係「生財號」漁船船員
，明知魚類係屬海關進口稅則第3章所列之物品，依行政院於92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5款之規定，一次私運海關進口稅則第1章至第8章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元或其總重量超過1,000公斤者，為管制進口物品，竟基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，於附表一編號2所示之日期，與該船船長、船員 鍾順利 、洪盛豐、蘇水泉、陳樹池等人，共同經由中和安檢所報關出港後，航至我國領海以外不詳經緯度之海域，向不詳漁船取得該編號所示之漁獲後，再將之載運進入臺灣地區，因認被告乙○○、辛○○就此部分亦涉犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口逾公告數額罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。再者，刑事訴訟法第161條第1項明定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。依此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
㈢公訴意旨認被告乙○○、辛○○涉犯附表一編號2所示之走
私犯行，無非以：附表一編號2所示船員（長）之供述；漁船進出港申請書、「自行捕獲諮詢表」及「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」等件，為其論罪依據。
㈣訊據被告乙○○、辛○○堅決否認有此部分之犯行，均辯稱：查獲的漁貨都是我們自己捕獲的等語。經查：
⒈被告乙○○、辛○○有於附表一編號2所示之日期，共同與
其他船員參與「生財號」漁船出海作業，並載運該編號所示之漁獲報關入港之情，為渠2人所不否認（見更㈠審卷第71頁、第153頁），並有進出港申請表可參（見海巡署卷第73頁），是此部分事實足堪認定。
⒉檢察官雖引用「自行捕獲諮詢表」及「緝獲漁船走私漁產品
協助諮詢電話傳真」，欲證明上開漁獲非被告乙○○、辛○○等人所自行捕獲。惟卷附附表一編號2之照片，其上拍攝時間早於進港時間，是該照片是否為附表一編號2「生財號」漁船返港時安檢所人員登船檢查及監卸漁獲之照片已有疑義；另據第五岸巡總隊函覆原審，表示因存取資料之電腦硬碟毀損，電磁紀錄無法還原，95年12月23日起至96年8月25日之蒐證相片有補正之困難，此有該岸巡總隊97年4月27日南五總字第0970012088號函在卷（見原審卷一第103之1至
104頁），是實難憑據上揭卷附之照片，即遽為被告乙○○、辛○○不利之認定。再者，依國立臺灣海洋大學前開鑑定結果，係認「生財號」漁船為200噸以上之拖網漁船，應出海3個月以上才符合經濟效益，但該船每航次之航海日數大約只有15至25天，每航次漁獲卻高達30噸以上，不合常理，有如前述。而被告乙○○、辛○○此次出海時間，雖僅11日，然所載運回臺之漁獲量（含冰水）並未逾30噸，此有該航次「自行捕獲諮詢表」附卷可稽（見海巡署卷第82頁）；復參以卷附「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」之內容，關於此航次有「漁獲有狗母魚5噸、 沙溜 10噸、三目蟹0.
1噸、白帶魚2噸、小管0.1噸、雜魚4噸等6種，漁獲組成尚稱合理」、「倘該船曳綱長達200公尺，有可能自行以底拖網作業捕獲」之記載（見偵查卷第21頁、原審卷一第14
2頁）；而依原審函請第五海岸巡防總隊對於「生財號」漁船揚網機之「曳綱」長度、材質及操作功能檢驗結果，該「曳綱」長度為200公尺，材質為鋼索，測試其操作功能均正常，有該岸巡防總隊97年6月19日南五總字第0970013098號函可稽（見原審卷二第39頁），則相互參照前開各該證據，足認被告乙○○、辛○○辯稱此航次之漁獲係渠等自行捕獲等語，應非子虛。此外，檢察官復未提出其他證據，用以證明此航次之漁獲並非被告乙○○、辛○○等人自行捕獲，且係自我國領海外所起運，是檢察官所舉證據，實尚未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告乙○○、辛○○2人確有上開被訴走私犯行之程度。此外，本院復查無其他積極證據，足以證明被告乙○○、辛○○2人有此部分被訴之走私犯行，其等之犯罪自屬不能證明，依諸前揭刑事訴訟法第301第1項之規定，自應為渠2人此部分無罪之諭知。
㈤原審未詳為推求，遽為被告乙○○、辛○○2人此部分有罪
之判決，尚有未合。被告乙○○、辛○○上訴意旨否認此部分犯罪，執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分暨被告乙○○、辛○○2人定應執行刑部分撤銷，另為渠2人無罪之判決。
叁、被告陳樹池及附表二所示之走私犯行部分，均經判決確定，茲不再論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第301第1項，判決如主文。本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國99年5月26日
刑事第一庭審判長法官翁慶珍
法官黃仁松法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
有罪部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年5月26日
書記官賴梅琴附錄本判決論罪科刑法條：
《懲治走私條例第2條第1項》私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
附表一：
┌─────┬────┬──┬───┬─────────┬──────┐│編號（起訴│進、出港│天數│行為人│漁獲種類及數量│本院判決結果││書編號）│日期│││││├─────┼────┼──┼───┼─────────┼──────┤│1│95.12.23│19天│鍾順和│透抽約7噸、蝦姑頭│上訴駁回。││（1）│至││辛○○│約8噸、花枝約10噸││││96.01.11││洪盛豐│、小卷約3噸、大蝦││││││陳金標│約2噸、土魠魚約││││││陳樹池│0.2噸、過魚約0.15││││││乙○○│噸，總計30.35噸（│││││││含冰水）││├─────┼────┼──┼───┼─────────┼──────┤│2│96.02.26│11│鍾順和│狗母魚約5噸、沙溜│原判決此部分││（3）│至││辛○○│約10噸、三目蟹約│撤銷。│││96.03.09││洪盛豐│0.1噸、白帶魚約2│乙○○、 顏阿 │││││蘇水泉│噸、小管約0.1噸、│度無罪。│││││陳樹池│雜魚約4噸、總計││││││乙○○│21.2噸（含冰水）││├─────┼────┼──┼───┼─────────┼──────┤│3│96.03.12│18│鍾順和│狗母魚約10噸、沙溜│上訴駁回。││（4）│至││辛○○│約12噸、肉魚約5噸││││96.03.30││洪盛豐│、溫仔魚約3.1噸、││││││陳樹池│總計30.1噸，（含冰││││││乙○○│水）││││││蘇水泉│││├─────┼────┼──┼───┼─────────┼──────┤│4│96.04.20│16│鍾順和│馬加魚約10噸、 黑鯧 │上訴駁回。││（5）│至││辛○○│約1噸、肉魚約3噸││││96.05.06││甲○○│、 巴朗 魚約22噸、││││││戊○○│三目蟹約0.2噸、白││││││陳樹池│復仔約4噸，總計││││││乙○○│40.2噸（含冰水）││├─────┼────┼──┼───┼─────────┼──────┤│5│96.05.10│19│鍾順和│沙溜約20噸、鰻魚約│上訴駁回。││（6）│至││庚○○│0.1噸、狗母約10噸││││96.05.29││己○○│、咬狗約0.1噸、蟹││││││戊○○│仔約0.5噸、小卷約││││││陳樹池│3噸、下雜魚約5噸││││││乙○○│，總計約38.7噸（含│││││││冰水）││├─────┼────┼──┼───┼─────────┼──────┤│6│96.06.01│14│鍾順和│沙溜約32噸、鰻魚約│上訴駁回。││（7）│至││庚○○│1噸、巴朗約1噸、││││96.06.15││戊○○│大蝦約0.2噸、蝦仁││││││己○○│約0.1噸、小卷約││││││乙○○│0.5噸、總計約34.8││││││丁○○│噸（含冰水）││├─────┼────┼──┼───┼─────────┼──────┤│7│96.06.21│24│鍾順和│沙溜約32噸、小卷約│上訴駁回。││（8）│至││庚○○│2噸、角蝦約0.2噸││││96.07.15││丙○○│、紅新娘約0.3噸、││││││戊○○│蝦仁約0.1噸，總計││││││丁○○│34.6噸（含冰水）││││││乙○○│││├─────┼────┼──┼───┼─────────┼──────┤│8│96.07.23│15│鍾順和│沙溜約26噸、大蝦約│上訴駁回。││（9）│至││庚○○│0.5噸、小卷約3噸││││96.08.07││丙○○│、紅新娘約0.3噸、││││││戊○○│白帶魚約1噸、角蝦││││││己○○│約2噸，總計約32.8││││││乙○○│噸（含冰水）││├─────┼────┼──┼───┼─────────┼──────┤│9│96.08.10│15│鍾順和│沙溜約12噸、小卷約│上訴駁回。││（10）│至││庚○○│1噸、花蝦約0.1噸││││96.08.25││丙○○│、白帶魚約10噸、││││││戊○○│蝦仁約0.1噸、巴朗││││││己○○│魚約8噸，總計約││││││乙○○│31.2噸（含冰水）││└─────┴────┴──┴───┴─────────┴──────┘附表二：
┌──┬────┬──┬───┬────────┐│出港│進港日期│天數│行為人│漁獲種類及數量││日期│││││├──┼────┼──┼───┼────────┤│96.1│96.02.03│15│鍾順和│不詳││.19│││辛○○││││││洪盛豐││││││陳金標││││││陳樹池││││││乙○○││└──┴────┴──┴───┴────────┘