裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上字第196號民事判決
裁判日期：民國99年05月26日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決97年度上字第196號上訴人甲○○訴訟代理人 林春華 律師上訴人 元富 證券股份有限公司法定代理人乙○○（即飛順國際股份有限公司代表人）訴訟代理人丙○○上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年8月7日臺灣高雄地方法院96年度訴字第1482號第一審判決提起上訴，本院於99年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人元富證券股份有限公司應給付上訴人甲○○超過新台幣肆拾捌萬伍仟壹佰壹拾貳元及自民國九十六年六月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人元富證券股份有限公司其餘上訴及上訴人甲○○上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人元富證券股份有限公司負擔九分之一，餘由上訴人甲○○負擔。
事實及理由
一、上訴人元富證券股份有限公司（下稱元富公司）之法定代理人已於98年6月17日變更為乙○○（即擇一投資股份有限公司代表人），嗣又於98年11月16日變更為乙○○（即飛順國際股份有限公司代表人）。此有股份有限公司變更登記表及上訴人元富公司第7屆第31次董事會議事錄節本各1份在卷可稽，乙○○依序聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人甲○○主張：訴外人 潘淑娟 （原名 潘書侑 ）原為上訴人元富公司七賢分公司期貨部之業務經理。於93年2月16日向上訴人甲○○及其夫 李仁魯 表示，可代為操作期貨交易，保證無風險，每月至少可獲利投資金額2/100以上，上訴人甲○○及李仁魯遂以上訴人甲○○名義與潘淑娟簽訂僱佣契約書，並交付上訴人甲○○及李仁魯共有之新台幣（下同）
300萬元資金，委由潘淑娟以上訴人甲○○名義在元富期貨股份有限公司（下稱元富期貨公司）開設之0000000號期貨交易帳戶，代為操作期貨交易。而潘淑娟一直向上訴人甲○○及李仁魯佯稱投資獲利均逾2/100以上，並分別於93年3月29日，同年4月28日各滙款45萬元及38萬元至上訴人甲○○設於國泰世華商業銀行苓雅分行（下稱國泰世華銀行）帳戶內，上訴人甲○○及李仁魯因而依約將潘淑娟應得之30/100利潤即11萬7,000元及9萬6,000元滙至潘淑娟設於國泰世華銀行帳戶。上訴人甲○○及李仁魯再於93年5月4日以上訴人甲○○名義與潘淑娟簽訂1份僱佣契約書，以上訴人甲○○與李仁魯共有之200萬元加碼投資，潘淑娟亦繼續表示投資獲利，而先後於93年6月2日、同年7月5日及8月16日分別滙入20萬元、12萬元及3萬7,000元至上訴人甲○○前揭帳戶內，製造獲利假象。潘淑娟並於93年8月8日交付記載上訴人甲○○期貨交易帳戶於93年5月5日餘額為30
0萬3,074元，同年5月30日餘額為512萬7,019元等不實內容之買賣報告書。嗣因李仁魯察覺有異，向上訴人甲○○索取買賣報告書比對後，始發現潘淑娟隱瞞期貨交易虧損之情事。惟上訴人甲○○及李仁魯已因潘淑娟之行為而受有投資損害381萬2,560元〔即交付資金5,000,000元-帳戶餘額440元-潘淑娟滙款（450,000元+380,000元+200,000元-120,000元-37,000元）=3,812,560元〕，支付潘淑娟報酬之損失21萬3,000元（即117,000元+96,000元=213,000元）及手續費損失66萬7,400元。扣除潘淑娟已賠償之54萬元，上訴人甲○○及李仁魯總計受有415萬2,960元（即3,812,560元+213,000+667,400元-540,000元=4,152,960元。上訴人甲○○及原判決均誤載為4,153,400元）之損害，潘淑娟自應依民法第184條第1項後段之規定，對上訴人甲○○負侵權行為損害賠償責任。嗣上訴人甲○○及李仁魯與潘淑娟雖已於96年7月24日本院96年度附民字第71號成立訴訟上和解。潘淑娟願分別賠償上訴人甲○○及李仁魯各225萬元，惟李仁魯已於98年9月24日將其得向潘淑娟請求之債權轉讓與上訴人甲○○並已依法通知潘淑娟在案。而上訴人元富公司為潘淑娟之僱用人，依民法第188條之規定，應與潘淑娟負連帶賠償之責。爰依侵權行為損害賠償之法律關係，提起本件訴訟。聲明求為判決：㈠上訴人元富公司應給付上訴人甲○○415萬3,400元及自起訴狀繕本送達之翌日（即96年6月24日）起至清償日止，按年息5/100計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、上訴人元富公司則以：上訴人甲○○之夫李仁魯於台灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第16654號潘淑娟偽造文書案件，檢察官偵查時已表示：潘淑娟於93年9月10日撥電話告知上訴人甲○○，已將錢全部賠光等語。足見上訴人甲○○早於93年9月初即知悉本件侵權行為，其遲至95年12月22日始具狀請求賠償，已罹於2年時效而消滅。另李仁魯曾擔任投信公司之業務部業務襄理，對證券與期貨公司之營業範圍以及保證獲利與約定分享利益等情為法令所禁止，應知之甚稔。李仁魯竟仍與上訴人甲○○委任潘淑娟為此等違法行為，已有不當。又代客操作不盡然必受有損失，上訴人甲○○因從事期貨交易發生虧損，僅為投資失利，難認構成民法第18
4條第1項後段之侵權行為。且代客操作之行為與上訴人甲○○損害結果之間，不具有相當因果關係。至於上訴人甲○○支出之手續費，乃上訴人元富公司之行政、人事成本。凡有交易依規定均應繳納手續費，上訴人甲○○既不否認有交易之事實，其因交易而負擔手續費自無因投資失利而要求返還。況且上訴人甲○○既然係自願與潘淑娟簽訂僱佣契約書，約定由潘淑娟代上訴人甲○○操作期貨交易，並約定投資報酬率為2/100，如投資獲利2/100以上，潘淑娟從中可獲得30/100之利益，則潘淑娟履行契約，難認有故意或過失，且保證獲利與代客操作，既係經上訴人甲○○同意下所為，縱認潘淑娟所為構成侵權行為，亦不具違法性。又僱佣契約書係在上訴人甲○○位於高雄市○○○路之上班處所簽訂，並非在上訴人元富公司之營業場所，足認上訴人甲○○與潘淑娟之簽約行為為私下協議，與上訴人元富公司無關。且該契約書上，並無上訴人元富公司之名稱，難認潘淑娟係代表上訴人元富公司與上訴人甲○○簽約。又上訴人甲○○係與潘淑娟簽立僱佣契約書後之隔日，始透過上訴人元富公司開設期貨交易帳戶，足認簽立僱佣契約書為潘淑娟之個人行為，並非執行職務。參以潘淑娟代上訴人甲○○操作期貨交易，並保證獲利，均屬期貨交易法第63條所規範之犯罪行為，已逾越職務範圍。潘淑娟交付予上訴人甲○○之買賣報告書並無上訴人元富公司之全銜，Logo、標章、公司住址、電話等。潘淑娟亦自承其無製作買賣報告書之權限，則該不實買賣報告書既為潘淑娟私下製作，顯已超出潘淑娟之職務。此外，上訴人甲○○開戶後，上訴人元富公司每月均有寄送對帳單至上訴人甲○○之戶籍地即高雄市○○區○○街○○○巷○號4樓，雖上訴人甲○○於93年6月30日更改對帳單領取方式為自取，但因均未曾前來領取，因此相關對帳單仍寄送至上訴人甲○○留存之戶籍地址。則以上訴人甲○○每月收受對帳單，其主張不知潘淑娟之交易情形，實無可採。再因上訴人甲○○之夫李仁魯曾在上訴人元富公司為交易，對上訴人元富公司之對帳單格式，自應有所認識，不可能誤將潘淑娟製作之對帳單誤認為上訴人元富公司之對帳單。縱認潘淑娟對上訴人甲○○應負侵權行為責任，因潘淑娟於受僱上訴人元富公司，已取得期貨商業務員資格測驗，且參加公會之職前訓練。而任職於上訴人元富公司後，上訴人元富公司並要求潘淑娟參加期貨從業人員在職訓練班進階班，以確保營業員具有一定之專業水準，足認上訴人元富公司已盡對潘淑娟選任、監督之責。上訴人元富公司自無庸與潘淑娟負連帶賠償責任。另李仁魯為金融界人士，熟知相關開戶與交易程序，明知法令禁止為分享利益，保證獲利或誇張之宣傳行為，仍任由上訴人甲○○與潘淑娟簽訂僱佣契約書，委任潘淑娟從事法令所禁止之行為，致使投資失利，上訴人甲○○就損害之發生或擴大，自與有過失等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴人甲○○之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、本件原審對於上訴人甲○○之請求判決：㈠上訴人元富公司給付上訴人甲○○243萬1,824元及自96年6月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡上訴人甲○○其餘之訴駁回。㈢訴訟費用由上訴人元富公司負擔五分之二，餘由上訴人甲○○負擔。並依兩造之聲請，就上訴人甲○○勝訴部分，分別酌定相當擔保金額，併予宣告假執行及免為假執行，且駁回上訴人甲○○其餘假執行之聲請。兩造就其敗訴部分，聲明不服，上訴人甲○○上訴聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人甲○○後開第二項請求部分及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。㈡上訴人元富公司應再給付上訴人甲○○172萬1,576元及自96年6月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢訴訟費用由上訴人元富公司負擔。對上訴人元富公司之上訴答辯聲明：㈠上訴人元富公司之上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人元富公司負擔。上訴人元富公司上訴聲明求為判決：㈠原判決關於命上訴人元富公司給付部分及該部分假執行之宣告暨命上訴人元富公司負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由上訴人甲○○負擔，對於上訴人甲○○之上訴，答辯聲明：㈠上訴人甲○○之上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人甲○○負擔。
五、兩造不爭執之事項如下，並有台灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第15194號、第16654號檢察官起訴書，原法院95年度訴字第3423號、本院96年度上訴字第1066號刑事判決，元富期貨公司成交期貨一覽表，合作金庫東高雄分行交易明細表、和解筆錄、投資人金額變動歷史狀況表、成交資料一覽表、元富期貨公司開戶文件，僱佣契約書附卷可稽，堪予採信。
㈠潘淑娟自92年6月16日起至93年11月30日止，係受僱於上訴
人元富公司擔任營業員，負責接受客戶之指示買賣期貨。上訴人甲○○之配偶李仁魯先後在東泰證券股份有限公司、盈豐證券投資顧問有限公司、國慶投資股份有限公司、大眾商業銀行股份有限公司、元大證券投資信託股份有限公司，保誠證券投資信託股份有限公司，景順證券投資信託股份有限公司等處任職，並曾於92年5月27日經由上訴人元富公司在元富期貨公司開立期貨交易帳戶，交易期間自92年6月30日起至92年8月5日止，李仁魯因從事期貨交易共受有8萬2,493元之損失。
㈡潘淑娟於93年2月26日、同年5月3日先後與上訴人甲○○
簽訂僱佣契約書，受委託代為操作期貨交易，並保證無風險，約定每月至少可獲利投資金額2/100以上，如未達2/100，不足部分由潘淑娟補足。每月獲利若達2/100以上，潘淑娟可獲取所超出獲利部分30/100之報酬。上訴人甲○○並先後交付其與李仁魯共有之300萬元及200萬元之資金予潘淑娟從事期貨交易。前揭2份僱佣契約書，係由潘淑娟至上訴人甲○○位於高雄市○○○路之上班處所簽訂。李仁魯於簽約過程均有參與。
㈢上訴人甲○○於93年2月27日在元富期貨公司開立期貨交易
帳戶（帳號：0000000號），該帳戶之結存餘額，於93年3月31日為322萬8,470元；93年4月30日為108萬7,999元；93年5月31日為80萬7,242元；93年6月30日為39萬1,462元；93年7月31日為4萬5,125元；93年8月31日為440元。
㈣潘淑娟曾先後於93年3月29日、同年4月28日各滙款45萬元及
38萬元至上訴人甲○○於國泰世華銀行所開立之帳戶內。上訴人甲○○則滙款11萬7,000元及9萬6,000元至潘淑娟於國泰世華銀行所開立之帳戶內，作為潘淑娟受託操作期貨交易之報酬。潘淑娟嗣又於93年6月2日、同年7月5日及同年8月16日，各滙款20萬元，12萬元及3萬7,000元至上訴人甲○○前揭帳戶。
㈤潘淑娟於93年8月8日製作並交付買賣報告書予上訴人甲○○
，該買賣報告書記載上訴人甲○○之期貨交易帳戶之結存餘額，於93年5月5日為300萬3,074元，於同年5月30日為512萬7,019元等不實內容。
㈥潘淑娟於96年7月24日與李仁魯及上訴人甲○○成立訴訟上
和解（本院96年度附民字第71號），約定和解條件為：「潘淑娟願給付甲○○及李仁魯各225萬元，潘淑娟並已給付甲○○、李仁魯各25萬元。餘款400萬元，潘淑娟願自96年9月1日起至97年8月31日止，於每月1日給付甲○○、李仁魯各1萬元。自97年9月1日起至98年8月31日止，於每月1日給付甲○○、李仁魯各2萬元。自98年9月1日起至全部清償完畢日，於每月1日給付甲○○、李仁魯各3萬元，如有一期不履行，視為全部到期。甲○○、李仁魯其餘請求拋棄。」，潘淑娟已給付甲○○、李仁魯各2期，均為2萬元。
㈦上訴人甲○○之期貨交易帳戶，自93年3月1日起至93年8月止，共計支付上訴人元富公司手續費為66萬7,440元。
六、兩造爭執之事項為：㈠本件侵權行為損害賠償請求權，是否已罹於時效而消滅？㈡潘淑娟保證獲利承諾承擔交易虧損，隱瞞交易虧損事實以及交付不實之買賣報告書，是否對上訴人甲○○構成侵權行為？上訴人甲○○因之所受損失為何？㈢潘淑娟對上訴人甲○○之侵權行為，是否係利用職務上機會之行為？㈣上訴人元富公司對潘淑娟之選任與監督是否已盡相當之注意？㈤上訴人甲○○就損害之發生或擴大，是否與有過失？
七、本件侵權行為損害賠償請求權，是否已罹於時效而消滅？㈠按民法第197條第1項規定：「因侵權行為所生之損害賠償請
求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅」。所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言。如當事人間就知之時間有所爭執應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任（最高法院72年台上字第
1428號判例參照）。又「上訴人自41年起即已知有損害及賠償義務人，至44年9月9日始提起本件訴訟，其因侵權行為所生之損害賠償請求權，依民法第197條第1項規定，雖因2年間不行使而消滅，但查所謂知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為之為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行。」（最高法院46年台上字第34號判例參照）。
㈡經查上訴人甲○○之夫李仁魯於台灣高雄地方法院95年度偵
字第16654號潘淑娟偽造文書案件，檢察官偵查時陳稱：因潘淑娟保證獲利，其與甲○○商量後決定投資，並於93年2月26日簽訂僱佣契約，由甲○○出名交付300萬元予潘淑娟，潘淑娟於93年3月及同年4月各滙款45萬元及38萬元。因潘淑娟希望甲○○加碼投資，因而於93年5月3日簽訂第2份僱佣契約，再交付潘淑娟200萬元，潘淑娟則於同年6月2日、同年7月5日及同年8月16日各滙款20萬元、12萬元、3萬7,000元至甲○○之帳戶。迄至同年9月19日，甲○○向潘淑娟索取報表，潘淑娟始告知錢已賠光等語，此有95年6月22日偵訊筆錄1份附卷可稽（見上開偵查卷第22頁背面）。依其陳述，固足認上訴人甲○○於93年9月10日即已知悉損害之發生，且造成損害之行為人為潘淑娟。然此損害之發生或可能係因市場因素以致投資失利之結果，尚不能僅以投資之結果有損害，逕予推認係因潘淑娟之侵權行為所致。另依李仁魯就上開潘淑娟偽造文書案件，於95年4月21日在法務部調查局高雄市調查處偵訊時所稱：93年8月9日潘淑娟提出買賣報告書，記載帳戶餘額511萬2,354元，因其懷疑報告不實，要求贖回，93年9月中旬，潘淑娟始告知代為操作之500萬元已經虧損殆盡。經其於93年12月間向上訴人元富公司調取買賣報告書，始發覺潘淑娟交付不實之買賣交易資料等語，此亦有調查筆錄1份附於高雄市調查處調查卷足憑。是堪認上訴人甲○○係因李仁魯於93年12月間取得上訴人元富公司製作之買賣報告書，始知潘淑娟以交付不實買賣報告書之手法詐騙並隱匿投資失利之事實，而得以知悉損害之發生係因潘淑娟之侵權行為所致。揆諸首開說明，本件侵權行為損害賠償請求權，應自93年12月間起算時效。又上訴人元富公司迄未能舉證證明上訴人甲○○於93年12月22日之前即已知悉本件損害係因潘淑娟之侵權行為所致，則上訴人甲○○於95年12月22日提起本件訴訟，尚難認其請求權已罹於時效而消滅。上訴人元富公司依李仁魯前揭陳述：「潘淑娟於93年9月10日撥電話告知上訴人甲○○，已將錢全部賠光」等語，抗辯上訴人甲○○於95年12月22日始提起本件訴訟，其請求權已罹於2年時效而消滅云云，應無足採信。又本件投資款500萬元為上訴人甲○○及其夫李仁魯所共有，並以上訴人甲○○名義為投資行為。而潘淑娟因前揭侵權行為，致侵害上訴人甲○○及李仁魯之權利等情，亦經上訴人甲○○及李仁魯共同對潘淑娟提起刑事告訴及附帶民事訴訟，嗣並經上訴人甲○○及李仁魯與潘淑娟於96年7月24日在本院刑事附帶民事訴訟程序中成立和解，約定潘淑娟願賠償上訴人甲○○及李仁魯各225萬元等事實，亦有本院96年度附民字第71號和解筆錄影本1份在卷足憑（見原審卷第149頁、第150頁）。足見上訴人甲○○及李仁魯之侵權行為損害賠償請求權係各自獨立，而李仁魯雖曾於95年12月22日對上訴人元富公司起訴請求侵權行為損害賠償，然李仁魯已於
97年2月15日具狀撤回起訴，此有民事撤回部分訴訟及理由狀1份附卷可稽（見原審卷㈡第35頁）。依民事訴訟法第26
3條第1項前段規定，自應視同未起訴，雖於98年9月24日將其得向潘淑娟請求之債權讓與上訴人甲○○，由上訴人甲○○於98年9月25日對上訴人元富公司請求賠償（見本院卷㈠第251頁），惟此時已逾2年之消滅時效期間，則李仁魯對上訴人元富公司之本件侵權行為損害賠償請求權已罹於時效，應無疑義。是上訴人元富公司抗辯上訴人甲○○主張其因受讓李仁魯對潘淑娟得請求之債權，而得依民法第188條之規定，併請求上訴人元富公司連帶賠償李仁魯部分之損害云云，因已罹於時效，應為無理由等語，即屬有據，堪予採信。
八、潘淑娟保證獲利，承諾承擔交易虧損，隱瞞交易虧損事實以及交付不實之買賣報告書，是否對上訴人甲○○構成侵權行為？上訴人甲○○因之所受損失為何？㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦相同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任。民法第184條第1項、第2項前段定有明文。又按期貨商之負責人、業務員或其他從業人員，不得有下列行為，①洩露期貨交易人委託事項及職務上所獲悉之秘密。②對期貨交易人作獲利之保證。③與期貨交易人約定分享利益或共同承擔損失。④利用期貨交易人帳戶或名義為自己從事交易。⑤利用他人或自己之帳戶或名義供期貨交易人從事交易。⑥為誇大、偏頗之宣傳或散布不實資訊。期貨交易法第63條第1款至第6款亦規定綦詳。而期貨交易法第63條之規定，核屬強制規定，期貨商之從業人員如與期貨交易人為保證獲利或共同承擔損失之約定，因該法律行為違反法律強制規定，應屬無效。如期貨商之從業人員確有向期貨交易人詐騙或保證每月可以按投資金額百分比獲利，致使期貨交易人誤判期貨交易為無風險之交易，因而投入資金受到損害，則該期貨之從業人員之所為與期貨交易人所受投資金額之損害間，自有相當因果關係。
㈡經查潘淑娟係受僱於上訴人元富公司擔任營業員，負責接受
客戶之指示買賣期貨，依期貨交易法第88規定，自有同法第
63條之適用。雖上訴人甲○○就其投資之250萬元部分係授權李仁魯委託潘淑娟從事期貨交易（見原審卷㈡52頁），而李仁魯曾服務於金融、證券業，且曾於92年5月27日經由上訴人元富公司在元富期貨公司開立期貨交易帳戶，投資50萬元從事期貨交易，自92年6月30日起交易至同年8月5日止受有8萬2,493元之損失，固亦知悉期貨交易具有極高之風險，然上訴人甲○○未曾有從事期貨交易之經驗，其係因潘淑娟保證每月至少可獲利投資金額2/100以上，如當月有虧損，則由潘淑娟負責補足而無風險，始於93年2月26日與潘淑娟簽訂僱佣契約書，由上訴人甲○○一次投資300萬元等事實，已據證人李仁魯證述明確（見原審卷㈡第52頁至第55頁），核與潘淑娟於上揭偽造文書案件檢察官偵訊時所稱：「當時為推展業務，曾告知李仁魯幾乎無風險，如有虧損，由我負擔，而由我擬委僱佣契約書交甲○○簽署」等語相符（見上開偵查卷第26頁），並有93年2月26日簽訂之僱佣契約書1份在卷可憑（見本院卷第91頁），足認上訴人甲○○雖經由李仁魯而知悉期貨交易具有風險，惟因潘淑娟保證獲利，且承諾願承擔交易過程中發生之虧損，以致上訴人甲○○及李仁魯誤判其委由潘淑娟代為操作期貨交易並無任何之風險，而一次交付其與李仁魯共有之300萬元之投資款予潘淑娟應無疑義。又上訴人甲○○設於元富期貨公司之期貨交易帳戶之結存餘額，於93年3月31日為322萬8,470元，於同年4月30日即因虧損而減為108萬7,999元，而潘淑娟則先後於93年3月29日、4月28日各滙款45萬元及38萬元至上訴人甲○○設於國泰世華銀行之帳戶內。上訴人甲○○及李仁魯又於93年5月4日以上訴人甲○○名義與潘淑娟再次簽訂僱佣契約書，並交付其與李仁魯共有之200萬元投資款予潘淑娟從事期貨交易等事實已為兩造所不爭執。而依93年
3月31日之結存餘額顯示，潘淑娟於93年3月間代上訴人甲○○操作期貨交易之獲利金額僅為22萬8,470元（即000000
0元-0000000元=228470元），乃潘淑娟竟滙款45萬元予上訴人甲○○，顯有誇大期貨交易獲利狀況之情事。再者，上訴人甲○○之期貨交易帳戶於93年4月30日之結存金額僅
108萬7,999元，即4月間之期貨交易已發生虧損之情形，乃潘淑娟卻仍於93年4月28日滙款38萬元予上訴人甲○○，刻意隱瞞期貨交易發生虧損之事實，致上訴人甲○○及李仁魯陷於錯誤，誤認93年4月之期貨交易有高額獲利，並再於93年5月3日交付其與李仁魯共有之200萬元投資款予潘淑娟。是上訴人甲○○於於93年5月3日再交付其與李仁魯共有之200萬元投資款予潘淑娟。乃係潘淑娟以誇大期貨交易獲利狀況，並隱瞞交易虧損之不法方式，誘使上訴人甲○○及李仁魯繼續投入資金所致，堪予認定。又上訴人甲○○設於元富期貨公司之期貨交易帳戶之結存餘額，於93年5月31日已因虧損而僅為80萬724元，乃潘淑娟竟於同年6月2日匯款20萬元予上訴人甲○○；於93年6月30亦因虧損而減為39萬1462元，乃潘淑娟竟又於同年7月5日匯款12萬元予上訴人甲○○；於93年7月31日又因虧損而減為4萬5125元，潘淑娟竟又於同年8月16日匯款3萬7000元予上訴人甲○○。且於同年8月8日製作交付內容記載：期貨交易帳戶於93年5月5日結存餘額為300萬3074元，同年5月30日結存餘額512萬7019元等不實內容之買賣報告書予上訴人甲○○。而上訴人甲○○之前揭期貨交易帳戶於同年8月31日之結存餘額僅為440元等事實，亦如前述，並有潘淑娟製作內容不實之買賣報告書、投資人金額變動歷史狀況表各1份附卷可佐（見原審卷㈠第218頁、第155頁至第157頁、臺灣高雄地方法院檢察署94年度他字第6738號偵查卷第18頁至第42頁）。是依上訴人甲○○之前揭期貨交易帳戶自93年4月至同年8月之交易狀況，顯示潘淑娟代上訴人甲○○操作之期貨交易均處於虧損之狀況，乃潘淑娟不僅每月均匯獲利款項予上訴人甲○○，隱瞞期貨交易虧損之事實，並於93年8月
8日交付記載內容不實之買賣報告書予上訴人甲○○，從而潘淑娟係以欺瞞之手段誘使上訴人甲○○及李仁魯陷於錯誤而投資及加碼投資，終至受有投資虧損之損害，揆諸前揭說明，則潘淑娟上開保證獲利，承諾承擔交易虧損，隱瞞交易虧損事實，以及交付不實之買賣報告書之行為，對於上訴人甲○○及李仁魯已構成侵權行為，就其因此所受投資虧損之損害，自應負侵權行為賠償責任。至於上訴人元富公司雖辯以上訴人甲○○自願與潘淑娟簽訂僱佣契約書，約定由潘淑娟代其操作期貨交易，上訴人甲○○每月投資報酬率為2/10
0，如獲利2/100以上，潘淑娟可獲30/100之利潤，則潘淑娟依約履行，且係經上訴人甲○○授意下行為，應無侵權行為云云。然查潘淑娟之上揭行為，核屬違反期貨交易法第63條之強制規定，應屬無效，是上訴人元富公司所辯，即屬無據，不足採信。
㈢查潘淑娟之上揭行為，對於上訴人甲○○及李仁魯已構成侵
權行為，就其因此所受投資虧損所受之損害應負賠償責任，已如前述，而上訴人甲○○先後以其與李仁魯共有之金錢投資共500萬元（即3,000,000＋2,000,000元＝5,000,000元），於93年8月31日之上揭期貨交易帳戶結存餘額為440元，上訴人甲○○於委由潘淑娟代為操作期貨交易期間，共收受潘淑娟為隱瞞虧損，而收受潘淑娟所交付之「獲利」共118萬7000元（即450,000元＋380,000元＋200,000元＋120,000元＋37,000元＝1,187,000元），上訴人甲○○亦支付潘淑娟報酬共21萬3000元（即117,000元＋96,000元＝213,000元）。又因李仁魯嗣已於98年9月24日將其及上訴人甲○○與潘淑娟就本件侵權行為於本院96年度附民字第71號訴訟上和解所得向潘淑娟請求之賠償債權轉讓與上訴人甲○○，並依法通知潘淑娟在案（見本院卷第295頁至第297頁、第305頁所附原法院98年度 司雄 簡聲字第9號裁定、存證信函及刊登廣告證明單）。是上訴人甲○○及李仁魯因潘淑娟之本件侵權行為所受之損失為402萬5560元（即5,000,000元－440元＋21,300元－1,187,000元＝4,025,560元）。至於上訴人甲○○雖主張其因潘淑娟代為操作期貨買賣所支出之手續費66萬7440元亦應列為損失云云，然已為上訴人元富公司所否認，經查期貨交易手續費，乃期貨交易依規定所應繳交之費用，為從事期貨交易不論盈虧必然產生之成本。而上訴人甲○○之期貨交易帳戶，自93年3月1日起至93年8月止，確因期貨交易，共計支出手續費66萬7440元等事實，已為兩造所不爭執，則該手續費自難認係因潘淑娟之侵權行為所生之損害。上訴人甲○○主張應將之列為損失云云，應無足採取。
九、潘淑娟對上訴人甲○○之侵權行為，是否係利用職務上機會之行為？㈠按民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之
權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言。即受僱人職務上予以機會之行為，如濫用職務之行為或與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其係為自己利益行為，亦應包括在內（最高法院89年台上字第2706號裁判要旨參照）。
㈡經查上訴人元富公司經行政院金融監督管理委員會許可經營
期貨交易輔助業務及期貨自營業務，而得從事招攬期貨交易人從事期貨交易，代理期貨商接受期貨交易人開戶，接受期貨交易人期貨交易之委託單，並交付期貨商執行，此有行政院金融監督管理委員會97年2月5日函1份在卷可證（見原審卷㈡第29頁）。潘淑娟則係於92年6月16日受僱於上訴人元富公司擔任營業員負責接受客戶之指示買賣期貨，並於93年11月30日離職。而上訴人甲○○係經由上訴人元富公司另營業員 陳永和 之介紹而成為潘淑娟之客戶等情已為兩造所不爭執，復有員工任職同意書，潘淑娟之投保資料各1份在卷足憑（見同上偵查卷第54頁、原法院95年度訴字第3423號刑事卷第48頁）。而上訴人元富公司係於93年3月10日代理元富期貨公司接受上訴人甲○○開立期貨交易帳戶，且上訴人甲○○係經由該期貨交易帳戶從事期貨交易致支出手續費66萬7440元等事實，亦為兩造所不爭執，是潘淑娟對上訴人甲○○及李仁魯所為上開侵權行為，均係發生在受僱於上訴人元富公司之期間，且潘淑娟上開濫用職務之侵權行為與執行職務之時間及處所均有密切關係，在客觀上足認為與其執行職務有關，揆諸上開說明，潘淑娟對上訴人甲○○之本件侵權行為，自應屬潘淑娟利用職務上機會之侵權行為。上訴人元富公司應依民法第188條第1項前段規定，與潘淑娟連帶負損害賠償責任。
十、上訴人元富公司對潘淑娟之選任與監督是否已盡相當之注意？㈠次按民法第188條第1項但書規定，僱用人選任受僱人及監督
其職務之執行是否已盡相當之注意，其所應注意之範圍，關於選任方面，著重於受僱人之技術是否純熟，性格是否謹慎精細。而關於監督方面，則在於受僱人職務之執行，是否已提示其應注意事項，有無派員監督等（最高法院87年台上字第791號裁判要旨參照）。
㈡經查上訴人元富公司抗辯潘淑娟曾於86年11月30日參加台北
市期貨商業同業公會舉辦之期貨商業業務員資格測驗及格；另於91年11月8日及同年月10日參加期貨從業人員在職訓練共計16小時，經測驗合格；以及同年12月10日參加期貨顧問職前訓練，經測驗合格等情，固有期貨商業業務員資格測驗合格證明書1份及結業證書2份在卷可參（見原審卷㈠第214頁至第216頁）。然此僅足證明潘淑娟具備擔任期貨從業人員之專業知識；惟查潘淑娟於93年8月8日交付內容不實之買賣報告書係經由上訴人元富公司之電腦製作、列印等情，已為潘淑娟於前揭偽造文書刑事案件審理時所自承，核與李仁魯於該刑事案件所陳稱，潘淑娟交付之資料係在上訴人元富公司的電腦列印出來等語相符（見原法院95年度訴字第3423號刑事卷第65頁、第98頁）。而此堪認上訴人元富公司對於潘淑娟職務之執行並未盡相當之注意；參以上訴人元富公司就其對潘淑娟執行招攬客戶之際，有無監督其於執行職務之際，必須善盡告知從事期貨交易之可能風險；以及未以法令所禁之保證獲利及承諾承擔交易虧損等方式，進行招攬，實際進行考察與監督等情，並未舉證證明已盡注意、監督之責。是上訴人元富公司對潘淑娟之選任與監督並未盡相當之注意，堪予認定。
、上訴人甲○○就損害之發生或擴大，是否與有過失？
㈠按所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或
擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之。倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果關係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵原則之適用。又民法第224條前段規定債務人之代理人或使用人關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任，係就債之履行，其代理人或使用人有故意或過失之情形，應視同債務人自己之故意或過失（最高法院96年台上字第2672號裁判要旨參照）。
㈡經查，有關上訴人甲○○及李仁魯以上訴人甲○○名義，與
潘淑娟分別於93年2月26日及同年5月3日簽訂僱佣契約書，由潘淑娟保證獲利並承諾承擔交易虧損，上訴人甲○○則委託潘淑娟操作期貨交易之過程，上訴人甲○○就其投資25
0萬元（即500萬元之半數）部分，均係授權李仁魯與潘淑娟參與接洽。而李仁魯曾先後在東泰證券股份有限公司、盈豐證券投資顧問股份有限公司、國慶投資股份有限公司、大眾商業銀行股份有限公司、元大證券投資信託股份有限公司、保誠證券投資信託股份有限公司、景順證券投資信託股份有限公司等處任職。且曾於92年5月27日透過上訴人元富公司開設期貨交易帳戶，自92年6月30日起至92年8月5日止從事期貨交易而虧損8萬2493元等事實，已經證人李仁魯、陳永和證述在卷（見原審卷㈡第52頁、第197頁背面），並為兩造所不爭執，是李仁魯為上訴人甲○○委託潘淑娟代為操作期貨交易之使用人，至為明顯。而以李仁魯曾任職於證券投資等事業，且曾從事期貨交易失利之經歷，則李仁魯對於期貨交易具有財物槓桿特性，在可能產生極大利潤之同時，也可能產生極大損失，應有所認識，其可得預見僱佣契約書中，有關保證獲利及承諾承擔交易虧損之約定，已超出潘淑娟之能力範圍，乃竟因有利可圖而疏未注意潘淑娟所為獲利保證及承擔交易虧損之承諾，並無法確保期貨交易毫無風險，致誤判委託潘淑娟代操期貨交易為無風險，因而以上訴人甲○○名義與潘淑娟違法訂立僱佣契約書，同意以上訴人甲○○名義，共同出資委由潘淑娟代為操作期貨交易，則上訴人甲○○就本件潘淑娟代為操作期貨之損害發生，自與有過失。況且李仁魯以自己名義開戶從事期貨交易期間，均有受領上訴人元富公司所寄發之對帳單等情，業經證人陳永和證述明確（見原審卷㈡第298頁背面），且有上訴人元富公司於92年7月至92年12月寄發對帳單予李仁魯之對帳單清冊資料在卷可稽（見原審卷㈡第185頁至第212頁），堪認李仁魯曾有受領對帳單之經驗，而知悉從事期貨交易，上訴人元富公司應會提供買賣報告書及期貨交易之對帳單資料，乃竟疏而未為注意，以致錯失及早發現期貨交易虧損之事實，自未善盡防範自身權利遭損害之注意而就損害之繼續擴大，亦與有過失。而李仁魯就上訴人甲○○投資部分為上訴人甲○○之使用人，參照前揭說明，有關使用人與有過失亦應由上訴人甲○○承擔，上訴人甲○○否認就本件損害之發生、擴大與有過失，尚無足採信。本院爰審酌兩造就本件損害之發生、擴大之前揭過失責任，認上訴人甲○○就本件損害之發生、擴大，應負擔60/100之過失責任。又李仁魯對上訴人元富公司之本件侵權行為損害賠償請求權已罹於時效而消滅，上訴人甲○○雖受讓李仁魯對潘淑娟因本件侵權行為所得請求之債權，惟上訴人甲○○仍不得據而併請求上訴人元富公司連帶賠償，已如前述，是上訴人元富公司因上訴人甲○○所受損害部分應與潘淑娟連帶賠償之金額為80萬5,112元〔即上訴人甲○○及李仁魯所受損失總額0000000元1/2（1-60/100）＝805,112元〕。又潘淑娟曾於95年5月間與上訴人甲○○成立協議，約定潘淑娟願賠償上訴人甲○○及李仁魯500萬元，並按月分期給付2萬元予上訴人甲○○及李仁魯。潘淑娟依該協議共履行5期即共給付上訴人甲○○及李仁魯10萬元後，即未再依約履行。嗣上訴人甲○○、李仁魯再於96年7月24日本院96年度附民字第71號訴訟中成立和解，約定由潘淑娟分別給付上訴人甲○○及李仁魯各22
5萬元。又李仁魯已於98年9月24日將其就此訴訟上和解所得向潘淑娟請求賠償損害之債權轉讓與上訴人甲○○，並依法通知潘淑娟在案，已如前述，而潘淑娟除已依約當場給付上訴人甲○○及李仁魯共50萬元外，並另匯款共4萬元予上訴人甲○○及李仁魯等情，亦經上訴人甲○○自承在卷（見原審卷㈠第9頁、第221頁），並有匯款申請書4份、協議書、和解筆錄各1份，原法院98年度司雄簡聲字第9號裁定、存證信函及刊登廣告證明單各1份在卷足憑（見上開原法院刑事卷㈠第90頁、第91頁、本院卷第295頁至第297頁、第305頁）堪予認定。因潘淑娟於損害賠償之債發生後，共給付上訴人甲○○及李仁魯64萬元（即100,000元＋500,00
0元＋40,000元＝640,000元），其目的在於賠償上訴人甲○○及李仁魯之損失，則應於給付之範圍內發生清償之效力，連帶債務人即上訴人元富公司應同免此部分之給付責任。故上訴人甲○○得向上訴人元富公司請求連帶賠償之金額為48萬5,112元（即805,112元－640,000元1/2＝485,11
2元），上訴人甲○○向上訴人元富公司於此範圍之請求，即為有理由，應予准許；逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
、綜上所述，上訴人甲○○因潘淑娟之侵權行為所受之損害為
201萬2,780元（即0000000元2＝0000000元）。惟本院認上訴人甲○○就本件損害之發生、擴大與有過失而應負60/100之過失責任，從而上訴人甲○○得請求潘淑娟之僱佣人即上訴人元富公司連帶賠償之金額為80萬5,112元（即0000000元40/100＝805112元），扣除潘淑娟已賠償之32萬元（即640,000元2＝320,000元），上訴人甲○○得向上訴人元富公司請求連帶賠償48萬5,112元及自起訴狀送達翌日即96年6月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開部分，為上訴人元富公司敗訴之判決，並就此部分，依兩造之聲明，分別酌定相當擔保金額，併予宣告假執行及免為假執行，經核尚無不合，上訴人元富公司上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於上訴人甲○○逾此部分之請求為無理由，不應准許，乃原審就上訴人甲○○請求超過48萬5,112元至243萬1,824元本息部分為上訴人甲○○勝訴之判決，並為假執行之宣告，即有未當，上訴人元富公司上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，即為有理由，應由本院將原判決此部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄，並改判如主文第2項之所示。
又原審認上訴人甲○○請求逾243萬1,824元本息部分及該部分假執行之聲請為無理由，而予判決駁回，核無不合，上訴人甲○○上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果並無影響，爰不一一論述。
、據上論結，本件上訴人元富公司之上訴為一部有理由，一部無理由；上訴人甲○○之上訴為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國99年5月26日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官鄭月霞法官吳登輝以上正本證明與原本無異。
上訴人甲○○如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
上訴人元富公司不得上訴。
中華民國99年5月31日
書記官廖素珍附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。