裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院99年上訴字第461號刑事判決
裁判日期：民國99年05月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第461號上訴人即被告乙○○選任辯護人 戴慕蘭 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1287號中華民國99年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第745號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○與甲○○係因曾同在監獄服刑而結識之友人，其明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，未經許可不得持有、轉讓及販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於不詳時間、地點向不詳之人販入不詳數量之第一級毒品海洛因後，以其所使用之0000000000號、0000000000號行動電話為販毒聯絡工具：㈠97年11月23日某時許，甲○○以所持有之0000000000號行動電話與乙○○聯絡後，乙○○以新臺幣（下同）1,000元之價格，在其高雄縣鳳山市慈暉新村2巷10之3號住處，販賣數量不詳之海洛因予甲○○，藉此營利。㈡97年12月25日6時許，以1,000元之價格，在其上揭住處，販賣數量不詳之海洛因予甲○○以營利。
二、乙○○復基於轉讓海洛因之犯意，於97年12月25日6時30分許，在其高雄縣鳳山市慈暉新村2巷10之3號住處，轉讓不詳數量之海洛因供其女友 馬婉茹 （現為其配偶）施用。嗣於97年12月25日8時許，為警持台灣高雄地方法院法官所核發之搜索票在其上開住處查獲，並扣得其所有海洛因（內各以
4支、5支小吸管分裝，合計共9包，淨重0.75公克）及所有供販賣毒品所用之電子磅秤1臺、鏟毒勺子2支、大同牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、ELIYA牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等物。
三、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159條之2亦有明文。本件證人甲○○於警詢時陳述向被告乙○○購買海洛因，而於原審法院審理中則證稱：係與被告乙○○合資購買海洛因，其於警詢所陳與於法院所證內容迥異，本院審酌其警詢陳述時，被告乙○○並不在場，較無來自避免得罪被告乙○○之壓力，不易受被告在場之影響，且警詢時之陳述與嗣後於檢察官偵查中部分證述相符，認證人甲○○於警詢所為證述有較為可信之特別情形，且該部分陳述為判斷被告乙○○犯罪事實之重要證據，依上引刑事訴訟法之規定，認證人甲○○警詢之陳述有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人甲○○於原審審理時一度證稱：「偵訊時筆錄記錯」 云云 （見原審訴字卷第58頁），旋改稱：「是伊記憶記錯，不是筆錄記載錯誤」等語（見原審訴字卷第59頁），經原審法院於98年12月29日審判程序勘驗證人甲○○之偵訊錄影光碟內容，並將逐字勘驗內容記載於筆錄上，當事人就證人甲○○偵訊陳述內容均同意以勘驗內容為準，有原審審判筆錄在卷可稽（見原審訴字卷第86～102頁），且依卷存之證據，並無顯不可信之情事，依上引刑事訴訟法之規定，勘驗筆錄所載證人甲○○於檢察官偵查中之證述，有證據能力。
三、除刑事訴訟法第159條之1至之3條之情形外，除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4定有明文。本件卷附高雄市政府警察局刑事警察大隊所製作扣押筆錄及扣押物品目錄表，係司法警察職務上所製作之證明文書，且依卷存之證據亦無顯有不可信之情況，依上引刑事訴訟法之規定，自有證據能力（最高法院98年台上字第6994號判決意旨參照）。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4條之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第
159條之5定有明文。本件證人馬婉茹於警詢中之證述，對被告乙○○而言，雖係審判外之陳述，惟檢察官、被告乙○○及其選任辯護人於本院行準備程序及審理時均表示無意見（見本院上訴卷第42、63頁背面），本院審酌其事後已於原審審理時到庭接受詰問，被告乙○○對之詰問權已獲得保障，且係依法定程序所取得，並無證據力過低之情事，以之為認定被告乙○○是否有轉讓毒品之犯罪事證尚屬適當，依上引刑事訴訟法之規定，亦得為證據。
五、按刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第15
9條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。然於司法警察（官）調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或槍、彈有無殺傷力之鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察（官）對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察（官）調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，性質上與檢察官選任或囑託為鑑定者無異，應得為證據，此有最高法院99年度台上字第1887號判決意旨可資參照。本件法務部調查局就扣案毒品海洛因所為之鑑定係由檢察機關概括囑託鑑定機關所為鑑定，且法務部調查局亦係有鑑定法定職權之國家機關，依上揭說明及刑事訴訟法之規定，上開毒品鑑定亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因給甲○○及轉讓海洛因毒品給馬婉茹犯行，就被訴販賣給甲○○部分辯稱：其與甲○○係共同出資購買云云，就被訴轉讓給馬婉茹部分辯稱：係馬婉茹拿錢由伊幫她購買云云。
二、經查：㈠警方於97年12月25日上午8時許，持台灣高雄地方法院法官
所核發之搜索票，至被告乙○○位高雄縣鳳山市慈暉新村2巷10之3號住處搜索時，扣得白色粉末（內各以4支、5支小吸管分裝）、電子磅秤1臺、鏟毒品之勺子2支、大同牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、ELIYA牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等物之事實，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可憑（見警㈠卷第17-21頁）。而扣案上開白粉經送驗結果，9包均檢出海洛因成分，合計淨重0.75公克，空包裝總重1.79公克，獲案毒品表上記載檢品2包，實際檢品9包，有法務部調查局濫用藥物實驗室98年2月23日調科壹字第09823006
250號鑑定書在卷可稽（見原審審訴字第860號卷第15頁）。扣案上開海洛因、電子磅秤1臺、行動電話2支等均係被告乙○○所有，此經其於警詢及法院審理時坦承在卷（見警㈠卷第2頁、本院上訴卷第41頁）。
㈡被告乙○○於檢察官偵查中供稱：「（你和甲○○關係？）
朋友，我們曾關在一起」等語（見偵查卷第5頁）；核與證人甲○○於檢察官偵查中證稱：「（你跟乙○○什麼關係？）那是在獄中的朋友」等語（見原審訴字第1287號卷第89頁勘驗筆錄），是被告乙○○與證人 李建憶 係在監服刑時結識的朋友無訛。又被告乙○○確有於97年11月23日及97年12月25日，先後2次交付毒品海洛因給甲○○，並先後收取1000元之事實，業據被告乙○○於檢察官偵查及本院自承在卷（見偵查卷第21頁、本院上訴卷第41頁），核與證人甲○○於檢察官偵查中及原審審理時證述相符（見原審訴字第1287號卷第52頁及91-95頁勘驗筆錄）；而證人甲○○因施用第一級毒品，經原審法院以98年度審毒聲字第255、575號裁定觀察、勒戒及強制戒治之事實，亦有該院裁定在卷可按（見原審訴字第1287號卷第43、44頁），此外，復有查獲時扣案上開海洛因9包可資佐證，是被告乙○○此部分交付毒品海洛因之自白與事實相符。
㈢所應審究者係證人甲○○究竟係向被告乙○○購買海洛因，
或渠等二人係合資共同購買？按二人共同出資向他人購買毒品與單獨向他人購買毒品為不同之二事，此為一般人均易於區分之事。本件證人甲○○於警詢時證稱：「（你今天前往高雄縣鳳山市慈暉新村2巷10之3號作何事？）我要去該處找乙○○買毒品」、「我這次去向乙○○購買毒品海洛因，總共向他購買1000元，那些毒品海洛因在乙○○住處我就已經施用完畢」、「（你從何時開始向乙○○購買毒品？至今總共幾次？）我從上個月開始向乙○○購買毒品海洛因，總共買2次，上次是97年11月23日，購買1000元毒品海洛因，以及被警方查獲的這一次，每次我購買完都直接在他住處施用完畢才離開」、「我都以我的門號與他0000000000、0000000000門號聯繫」等語（見警㈠卷第8-9頁）；於檢察官偵查中證稱：「（你在97年12月25日那天有去乙○○他家裡？）對，好像是快6點鐘去，7點多離開」、「（去做什麼？）去拿錢給他」、「（你是正要離開的時候碰到警察？）對，在樓下碰到」、「（身上還帶海洛因是不是？）沒有」、「（你當場用完了？）嘿，並點頭」、「（在他家用的？）嘿，並點頭」、「（你有沒有向乙○○買過海洛因？）有」、「（哪一次？）那是…11，耶10月多，10月份那邊，好像是10月份」、「（你12月25號被警察逮捕這次之前，大概多久？）2個月，好像是2個月還是1個月，我也…2個月」、「（你也記不清楚了是不是？）嘿，對啊」、「（1、2個月前？）嘿啊」、「（向他買海洛因？）嗯，並點頭」、「（多少錢？）1000啊」、「（在哪裡買？）也是去他家」、「（然後你去他家給他錢，當場就在他家用完了是不是？）沒有，那次是帶離開，沒有在他家那個」、「（那次是去他家給他1000塊，然後把海洛因帶走？）嘿，並點頭」、「（他的海洛因是去哪裡買的你知道？）不知道，不清楚」等語（見原審卷第91-96頁）；於原審審理時證稱：「（起訴書待證事實欄證人甲○○之證述，當時你有沒有講這些話？）有」、「（97年11月23日是第1次？）是」、「（地點是在高雄縣鳳山市慈暉新村2巷10之3號？）是」、「（價格是1000元的海洛因，是嗎？）對」、「（1000元是交給被告的嗎？）是」、「（第2次是在97年12月25日上午6點？）對」、「（也是在上述慈暉新村的地址拿的，對嗎？）是」、「（價格也是1000元的海洛因？）對，筆錄是這樣」等語（見原審訴字第1287號卷第53-54頁），是依證人甲○○上開於警詢、檢察官偵查中及原審上開所證，甲○○係以其所持用之行動電話與被告乙○○所持有之0000000000、0000000000門號行動電話向被告乙○○購買毒品海洛因，每次各1000元無訛。
㈣證人甲○○於檢察官偵查中雖又證稱：「係拿錢給乙○○購
買海洛因」云云（見原審訴字第1287號卷第92頁）；於原審審理時在辯護人詰問時證稱：「被查獲前一天及11月間是與乙○○一起出錢一起去購買」云云（見原審訴字第1287號卷第51-52頁）；惟如上所述，其於檢察官偵查中證稱：「不知道、不清楚海洛因係去哪裡買的」等語（見同上原審卷第96頁），則其所證係一起去買云云，即非可信。又證人甲○○於原審審理時又證稱：因警察告訴伊說被告乙○○稱海洛因是跟 伊拿 ，伊才於檢察官偵訊時供稱是向被告乙○○購買海洛因，至於在檢察官偵訊時不跟檢察官講清楚，仍跟警詢時講相同的話，是忘了做澄清云云（見原審訴字1287號卷第51-59頁）。惟被告乙○○於檢察官偵訊時肯認證人甲○○於偵訊時之證述為實在等語（見偵查卷第21頁），足見證人甲○○於原審證稱係共同出資一起去買云云，應係事後為迴護被告乙○○之詞，尚難據為被告乙○○有利之認定。參以證人甲○○於警詢、偵訊之證述內容互核大致相符，且該等陳述較接近案發時點，記憶應較為清晰，又當時未直接面對被告，心理壓力較小，較為平穩篤定而無顧忌，且無餘裕勾串被告虛捏其詞。是應以其警詢及檢察官偵查中所證係向被告乙○○所購買較為可採。何況證人甲○○於原審審理時證稱：97年12月24日晚上11時許，伊與被告一起出錢買毒品，當天晚上伊留在被告家裡，97年12月25日凌晨施打完毒品才離開被告家云云（見原審訴字第1287號卷第51-52頁），核與其於檢察官偵查中證稱：97年12月25日5時許被告打電話告訴伊有毒品，伊才過去被告住處等語（見原審同上卷第99-100頁）相悖，且證人馬婉茹於原審審理時亦證稱：伊於97年12月25日5時許下班回被告住處，沒有發現其他人；從伊回被告家到點香菸準備要施用海洛因的半小時間，被告家裡完全都沒有人，因當時伊酒醉想吐，被告都在伊旁邊，除主臥室外，其他房間均放衣服，不可能有人睡在那邊，且被告亦未告以有人來住等語（見原審同上卷第62-67頁），益徵證人甲○○於原審審理時證稱：97年12月24日晚上11時許，伊與被告合資購買海洛因，並留在被告家裡至97年12月25日凌晨始離開被告乙○○家云云，應係事後迴護被告乙○○之詞，殊無可採。
㈤證人之陳述有部分前後不符，或相互有所歧異時，究竟何者
為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，證人之證言有時亦有予以渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採認，此有最高法院74年台上字第1599號判例可資參照。本件如上所述，證人甲○○於警詢時證稱毒品係在被告乙○○上揭住處取得，而其於原審審理時先則證稱：「係在釣蝦場及電動玩具店買的云云，嗣又證稱：沒有在釣蝦場就是在電動玩具店云云，核與其於檢察官偵查中及警詢時所證不符，惟參以被告乙○○坦承有交付海洛因給證人甲○○2次，證人甲○○亦證稱有自被告乙○○處取得海洛因2次，而其於警詢陳述時被告乙○○並不在場，且距案發時間較近，亦較無利害關係之考量，且證人甲○○於警詢、偵訊時均未提及於97年12月24日曾與被告乙○○共同前往上開2地點找賣主購買海洛因，是應以其所證係在被告乙○○之上開高雄縣鳳山市慈暉新村2巷10之3號住處交易較為可信。㈥按販賣甲基安非他命等毒品之行為，並無一定之公定價格，
每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本件被告否認販賣毒品犯行，而依卷內現有資料，無從推知販入、賣出毒品所賺取之差價為何。惟一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。本件被告乙○○於前揭時、地販賣海洛因供甲○○施用，自屬有利可圖，而無徒勞之理，其基於營利意圖而為販賣海洛因之犯行，堪予認定。
㈦證人馬婉茹於97年12月25日6時30分至7時許，在被告乙○
○上開住處施用之海洛因，係由被告乙○○所交付之事實，業經其於原審法院審理時所不爭執（見原審審訴字第860號卷第102頁），核與證人馬婉茹於警詢中證稱：「最後一次施用海洛因是97年12月25日凌晨3、4時許在被告家中施用」、「是乙○○提供毒品海洛因供我施用」等語大致相符（見警㈡卷第14頁）；其於檢察官偵查中亦證稱：「伊最後一次施用海洛因是97年12月25日上午6時30分至7時許在被告家中施用」等語（見偵查卷第20頁）。而證人馬婉茹曾因施用海洛因，經原審法院以98年度審毒聲字第254號裁定觀察、勒戒之情，有該裁定在卷可查（見原審訴字第1287號卷第42頁），此部分之事實均堪認定。
㈧證人馬婉茹於檢察官偵查中雖改口證稱：「海洛因是由伊和
被告共同出錢由被告出去買」等語（偵卷第20頁）；於原審審理時亦證稱：被告於97年12月24日開車載伊一起去電動玩具店跟賣主買毒品，由被告下車去跟賣主買，買了之後再分給伊；伊最後一次施用海洛因是在97年12月25日前2天」云云（見原審訴字第1287號卷第61、66、68、69頁）。核與其於警詢時所證係被告乙○○所提供相異，亦與其於檢察官偵查中所證：海洛因由伊與被告共同出錢，由被告出去買等語有悖（見偵查卷第20頁）。而證人馬婉茹於97年12月間上班時間是從晚上9點到凌晨5、6點，業據其於原審審理時證述屬實（見原審訴字第1287號卷第61-62頁），衡情證人馬婉茹於97年12月24日應無與被告一同向賣主買毒品之可能，是證人馬婉茹於原審審理時證稱：與被告合資共同出去買毒品云云，即非無疑。再者，證人馬婉茹於原審審理時復證稱：「伊於97年12月25日正準備要施用已摻到香菸裡之海洛因時就睡著了，該海洛因係伊與被告一起去買的，伊有出錢；案發當時伊會拿錢給被告供他生活，伊出錢買海洛因是在給被告之零用錢外，另外拿錢出來云云（見原審訴字第1287號卷第64、67頁）。惟證人馬婉茹亦證稱：本件被查獲時，與被告認識2、3個月，那時剛熱戀，感情很好，伊與被告出去的花費，雙方都會出錢等語（見原審同上卷第68頁），衡情，被告乙○○與證人馬婉茹於案發時既係熱戀中之情人，且證人馬婉茹尚供給被告乙○○生活零用花費，則被告乙○○提供海洛因予證人馬婉茹施用當無再向其收取金錢之理，況證人馬婉茹與被告現為配偶關係，業據證人馬婉茹於原審審理時證述屬實（見原審同上卷第59頁），益徵其事後於檢察官及原審所證係合資云云，應係事後迴護被告乙○○之詞，洵無可採。辯護意旨雖以被告乙○○之生活費用均係來自其當時之同居女友馬婉茹，則 馬女 要求被告去買毒品供其施用，亦僅應成立幫助施用毒品罪等語，為被告辯護。惟被告乙○○於警詢時亦供稱：其經濟來源都是靠家裡等語（見警㈠卷第5頁），而如上所述，被告乙○○亦有販賣毒品營利之情事，是尚難證明被告乙○○所提供之海洛因係以馬婉茹所提供之金錢購買，自難以證人馬婉茹所證由其提供生活費給被告乙○○，而為被告乙○○有利之認定。
㈨綜上所述，被告乙○○於事實欄所載之時地販賣海洛因給甲
○○及轉讓海洛因給馬婉茹之犯行，堪予認定。被告乙○○於本院審理時請求傳喚甲○○及馬婉茹證明渠等係合資購毒，本院認渠等於原審審理時已到庭接受被告乙○○及其選任辯護人之詰問，且已經詰問明確，核無必要。
三、被告乙○○行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布施行。而毒品危害防制條例第4條第1項規定已有修正，修正後之規定提高併科罰金刑之上限，比較新舊法結果，應適用較有利於被告乙○○之行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定。按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，依法不得持有、販賣。
核被告乙○○先後二次販賣第一級毒品給甲○○所為，均係犯98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；其轉讓第一級毒品海洛因予馬婉茹部分所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。其販賣、轉讓而持有海洛因之低度行為，應為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯2次販賣第一級毒品罪、1次轉讓第一級毒品罪間，均犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。被告乙○○前因偽造文書案件，經法院判處有期徒刑8月確定，於96年11月28日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項加重其刑，惟其所犯販賣第一級毒品罪法定本刑為無期徒刑、死刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重其刑。再者，按毒品危害防制條例制定之目的，係為防制毒品危害，維護國民身心健康，而有關販賣第一級毒品罪責部分，則處以死刑或無期徒刑之重刑；然若未分別行為人販賣第一級毒品之數量、次數、獲利金額及所造成之危害，一律處以死刑或無期徒刑之重刑，自非罰其所當罰之刑事政策目的，亦非阻絕毒害之唯一方法。本件被告乙○○2次販賣海洛因犯行，實際取得犯罪所得僅2000元，其販賣數量非鉅，衡之修正前毒品危害防制條例第4條第1項法定本刑為死刑、無期徒刑，倘與大量販賣毒品者相比，若處以被告乙○○法定最輕本刑無期徒刑，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，被告乙○○犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯販賣第一級毒品之2罪均予以酌量減輕其刑，並依法先加後減之（罰金部分先加後減，無期徒刑、死刑部分則減輕）。又並無證據證明被告乙○○轉讓給馬婉茹之毒品海洛因達行政院所定之加重處罰標準，故不能依同條例第8條第1項加重其刑，附此敘明。
四、原審因認被告乙○○先後二次販賣第一級毒品海洛因及轉讓第一級毒品海洛因之事證明確，就販賣部分適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定，就轉讓部分適用毒品危害防制條例第8條第1項之規定，審酌被告明知海洛因為政府明令禁止持有、轉讓、販賣之第一級毒品，竟為牟私利而販賣海洛因，且無償供他人施用，所為戕害他人身心健康，犯罪所生危害非輕，應予非難，衡以販賣第一級毒品次數為2次，販賣所得僅2000元，獲利非豐，非屬大規模販毒，情節相對較輕，及其智識程度、生活狀況等一切情狀，就2次販賣第一級毒品部分均依刑法第47條第1項規定論以累犯，各處有期徒刑16年；就轉讓第一級毒品部分亦論以累犯，量處有期徒刑1年2月，併依刑法第51條第5款規定，定其應執行刑為有期徒刑23年；復敘明以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度臺上字第4068號判決意旨參照）。扣案之第一級毒品海洛因9包（合計淨重0.75公克），係第一級毒品，且為警查獲所扣得之物品內尚有電子磅秤、鏟毒勺子等物，上開物品均與販賣毒品有關，因認上開扣案之海洛因應係被告乙○○販入後，尚未賣出所留存之物品，爰應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告乙○○於97年12月25日6時許販賣海洛因予甲○○之罪刑項下宣告沒收銷燬，至因鑑定耗損部分之毒品，因已滅失不存在，自無庸諭知沒收銷燬；扣案附表所示之物，係被告乙○○所有，且係用以與購毒者聯絡之用及分裝毒品所用之物，爰依同條例第19條第1項規定在被告乙○○所犯販賣毒品罪項下宣告沒收；未扣案販毒所得1,000元、1,000元，均為被告乙○○因犯罪所得之財物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於各次販賣第一級毒品罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，至其餘扣案物品（吸食器1組、注射針筒1支、ELIYA牌行動電話內0000000000號SIM卡1張），或為被告施用毒品所用之物或為其日常生活所用之物；又扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗後淨重0.119公克），檢驗結果為甲基安非他命，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院0000-000號檢驗報告在卷可稽（見原審審訴字第860號卷第20頁），扣案之白色粉末1包（驗後淨重27.616公克），檢驗結果為Acetaminophen（對位乙醯氨基酚），不屬管制藥品，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院0000-000號檢驗報告在卷可稽（見原審同上卷第21頁），均無證據顯示與本件犯行有關，爰均不予宣告沒收。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。被告乙○○上訴意旨仍執前詞，否認犯行，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國99年5月26日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年5月26日
書記官唐奇燕附表：
⒈電子磅秤1臺。
⒉鏟毒勺子2支。
⒊大同牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）。
⒋ELIYA牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）。
附錄本件論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。