裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上易字第706號刑事判決
裁判日期：民國96年10月02日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上易字第706號上訴人甲○○即被告
2選任辯護人 朱育男 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易緝字第46號中華民國96年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第9749號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
壹、程序部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人 張忠愛 、乙○○於警詢中所言，均係被告以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159條之2、第
159條之3各款所定可信之特別情況，依上開條文規定，均不得作為證據。
二、次按「證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據」，刑事訴訟法第158條之3規定甚明。查其立法理由旨在擔保該證人之證言，係據實陳述之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，不得作為論罪之基礎，自不得因當事人於審判程序之同意，或未於言詞辯論終結前聲明異議視為同意，而可認該未具結之證言，即得作為證據，亦即縱有同法第159條之5第1、2項之情形，亦應受同法第158條之3規定之限制（最高法院94年度臺上字第4298號判決參照）。查本件證人張忠愛、乙○○於偵查中經檢察官依法傳訊到庭，然其等均未以證人身份依法具結而為證述，被告及辯護人復否認證人張忠愛、乙○○偵查中指訴之證據能力，依上開說明，其等於偵查中之供述不得作為證據。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國89年2月8日晚間7時至
8時許，意圖為自己不法之所有，至高雄市○○區○○○路○○○號之「傑喬3C大賣場」，趁無人注意之際，自該賣場內竊取ASUS廠牌之DVD光碟機2部價值計新臺幣（下同）1萬元，得手後離開，嗣經該賣場之店長張忠愛及經理乙○○盤點發現虧損，立即調閱賣場內監視錄影帶比對，得知上情，因認被告甲○○涉有刑法第320條第1項之竊盜罪嫌云云。
二、本件公訴人認上訴人即被告甲○○涉有上開犯行，係以證人張忠愛、乙○○之證詞及所提之賣場監視錄影帶、勘驗筆錄等為其主要論據；經訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：我當初至「傑喬3C大賣場」是想要購買光碟機，但因該賣場內海報上之價格與標示之價格不一致，所以我便將光碟機自貨架上取下，持往收銀臺對面之詢價區去詢問，之後便將光碟機置於該處，並未將光碟機帶離該賣場，至89年3月21日我所簽和解書並非出自我的本意，係因當時 吉廣銀 擔心我的精神狀況及安危，勸我先簽和解書脫困，我才會簽該份和解書等語。
三、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定。再者，告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，此有最高法院52年台上字第1300號、76年度台上字第4986號判例可資參照；經查：
㈠本件被害人所提出之賣場監視錄影帶，業經檢察官於偵查中
、原審89年度易字第4140號審判程序中分別當庭勘驗，其內容為「錄影帶畫面日期為89年2月8日，於4分格畫面左下角，時間19時54分，有一貌似甲○○之男子手持類似海報之紙張，從貨架上取下貨品並夾藏於海報中；左上角係收銀臺之畫面，該男子於19時56分34秒時，未結帳即經過收銀臺，19時58分56秒再度進入並再次取下貨品，未經結帳即行離去，於19時58分（門口監視錄影器時間）離去」等情，有檢察官89年8月11日勘驗筆錄及原審91年1月31日勘驗筆錄在卷可查（見偵卷第20至21頁、原審89年度易字第4140號卷第75頁），而被告亦供承該錄影帶中拿東西之男子確為其本人無訛；茲據證人張忠愛於原審證稱：「在錄影帶裡面可以看到海報很大張，被告把光碟機用海報遮著，夾在腋下，側身經過櫃檯，就通過了」、「(問:有無可能1次夾帶兩台通過？）他應該是2次」等語（見原審卷第104頁），然由前開勘驗筆錄內容可知，被告自貨架上取下光碟機並第1次經過收銀台耗費2分鐘(19點54分至19點56分)，而如證人張忠愛所述，被告離開賣場2分鐘後又進入賣場再次取下貨品未結帳離去(19時56分再次進入賣場)，然一般DVD光碟機有相當之重量，光碟機外層尚有紙箱包裝，有相當之厚度，常人將該等重量、尺寸之光碟機夾藏於腋下談何容易，被告如何能將有相當重量及尺寸之光碟機於短短2分鐘內取下、夾藏腋下攜出賣場，並於2分鐘內將光碟機藏放於賣場外而再度進入賣場？而證人張忠愛於原審另證稱：「(問:你們公司的收銀台對面是否有放1台給客戶查詢的電腦、桌椅？）有」、「(問:所以如果有人要去看展示的電腦的話，也有可能從畫面中離開？）是」等語（見原審卷第98頁、第104頁），則傑喬3C大賣場收銀台之側方，即拍攝收銀台監視器之下方有一櫃檯，檯上擺有數台供顧客自由操作之電腦、產品目錄及賣場印製的海報，亦有賣場之店員在此區提供諮詢服務，該賣場亦允許顧客將貨品帶至此區以利用桌面或服務人員方便查詢，顯見被告所辯89年2月8日當晚係於貨架上取下貨品至該處櫃檯詢問服務人員後，得知並無與其所欲購買相符之貨品，因此將取下之貨品留置於該櫃台後才離去，並非告訴人所指訴之未經結帳而攜帶出場等情，尚非無據。㈡告訴人主張被告有偷竊之犯行，係以其店內89年2月8日之
監視器錄影帶中有被告自貨架上取下光碟機及被告走出收銀台之畫面，惟證人即傑喬3C大賣場之店長張忠愛於原審證稱：「我們裝設錄影機的位置有8個鏡頭，其中在失竊光碟機附近有壹支鏡頭，可以拍得到光碟機附近，櫃檯那邊也有監視機在拍攝，對比顧客拿取的時間及離去的過程並末有結帳的行為。」、「而且有另外壹支攝影機在賣場外面。」、「（問：勘驗時是否有壹支門口的監視器錄影帶？）門口裡面的監視器，就是櫃檯旁邊的監視器有勘驗。」、「（問：為何勘驗筆錄上並未記載到該監視器?)因為既然已經勘驗了櫃檯旁邊的監視器了，則沒有人會特別想到要去勘驗門口外面的監視器。、」「(問：勘驗的當天你們公司提供了幾部監視器的畫面?)印象中是兩個。」、「（問：是否一個是在貨架區？）是」、「（問:另一個收銀台區？）是。」、「（問:如果你坐的位置是在收銀台區，而客戶的位置是在上述放電腦的桌椅區，則攝影機的角度是從哪裡照到哪裡？）在櫃檯的左前方，就是從門口照到櫃台。」、「（問:那個畫面是否有涵蓋大門的畫面？）沒有直接包含到大門。」等語（見原審卷第93頁至第99頁），顯見告訴人提出作為確認被告有竊盜犯行之錄影帶係為貨架區與收銀台區，而收銀台區之監視器有其死角，亦即無法拍到客人離開賣場大門，而門口外面的監視器，則可明確拍到客人進出賣場之情形，因此若被告確實有夾藏光碟機於腋下之偷竊行為，賣場門口外面之監視器畫面應最清楚，亦最為關鍵，而告訴人與張忠愛竟略而不提，故意為輕忽，此即有違常理；本件「傑喬3C大賣場」之貨架區、收銀台區與賣場大門口外既有3個監視器畫面，現告訴人僅提出貨架區與收銀台區之監視器畫面，對於最重要之賣場大門口外之監視器畫面略而不提，有如缺最重要一角之拼圖，已有可議；況證人張忠愛於原審另證稱：「當時是過年期間，收假的時候有做盤點盤損的動作，對照錄影帶發現有拿取未結帳的情形。」、「（問:所以當天是否有親眼看到?）沒有」、「（問:所以你認為被告有偷竊的行為是透過你在盤點時看到錄影帶的畫面？）是，我是經過比對」等語（見原審卷第93頁至第94頁），則告訴人於事後盤點發現有虧損，才會調取監視器錄影帶查看，告訴人當場並無發現被告有竊盜之犯行，事後卻僅提出對被告不利之錄影帶，對於賣場大門口外之監視器畫面卻避不提出，顯難遽為被告不利之認定。
㈢另由該賣場監視錄影帶經勘驗後顯示：「被告於3月21日20
時23分14秒，經過傑喬3C賣場門口，為乙○○發覺後追出，於20時26分23秒，將該名男子帶入賣場，吉廣銀於20時51分時到達賣場，並在一樓賣場走動，而張忠愛及乙○○2人在
1樓賣場處理店務」，證人張忠愛於原審亦到庭證稱：「被告於89年3月21日被我們帶到賣場之辦公室後，經通知其舅吉廣銀到場，因為當時賣場內有張貼公告，若偷竊須賠償
500倍，經過討價還價之後，雙方以100萬元達成和解，並由被告、吉廣銀共同簽立和解書，吉廣銀並當場交付現金1萬元及簽發票號面額分別為9萬元（票號：TH0000000號、發票日89年3月21日、到期日89年3月22日）、90萬元（票號：TH0000000號、發票日89年3月21日、到期日89年3月31日）之本票2紙給我們收執等語（見原審卷第96頁），並有上開和解書影本1紙、本票影本2紙附卷可證，固堪認定；然以案發當時被告在晚間8時左右遭乙○○、張忠愛帶入賣場地下室辦公室，並有4、5名員工在一旁看守，被告之精神應受到極大之壓力，而被告之舅吉廣銀接獲通知到場時，並不清楚實際之狀況，此據證人吉廣銀於偵查中證稱：「當時我到現場時，甲○○精神不好，一直不跟我說話。他們誤導我一直認為甲○○確實有偷東西」、「他們只說沒有解決不准離開。」等語，於原審審理時亦證稱：「甲○○找我過去後，我去地下室時，乙○○、張忠愛2人限制甲○○不可離開地下室，乙○○告訴我甲○○已承認偷東西並有錄影帶為證，我以為甲○○確實承認就主動要求和解，和解金
100萬元，是他們要求的，…我不因對方要求賠償100萬元而心生畏懼，我只是擔心甲○○之精神狀況，因他有這方面的疾病，當時甲○○精神狀況很不好，都一直沒講話。」、「當時乙○○告訴我甲○○偷東西被抓且有證據，我誤以為甲○○真的偷東西，我才在和解書上簽名。」、「他們有講事情沒解決前不准離開，他們當時的態度讓我覺得若我們不簽下和解書賠償就無法離開。」等語（見原審89年易字第4140號卷第10至11頁、第42至43頁、第62頁），吉廣銀為精神正常之人尚且可感受到當時之壓力及情況之危僉，更何況被告係曾有精神方面之疾病，因此自不能以正常人應有之理智及反應來要求被告，則以吉廣銀被通知到場時見被告精神狀況不好，再加上乙○○誤導吉廣銀誤信被告確有竊盜犯行，以及現場又有4、5人看守著被告，吉廣銀深怕再度引發被告精神病復發之可能，為解決燃眉之急，欲帶精神狀況不穩定之被告離開現場之情況下，而簽立該和解書應屬常情，尚難以此遽認被告有竊盜之犯行。
㈣綜上所述，被告前開所辯，應屬可採，從而公訴人所持之前
開論據，均無法採為認定被告犯罪之證據；此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何竊盜之犯行，要屬不能證明被告犯罪。
四、原審未詳為推求，遽為被告科刑之判決，尚有未合，被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並為被告無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國96年10月2日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官邱明弘法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年10月2日
書記官施耀程