裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年重上字第10號民事判決
裁判日期：民國96年10月02日
裁判案由：給付違約金
臺灣高等法院高雄分院民事判決96年度重上字第10號上訴人甲○訴訟代理人 吳永茂 律師複代理人 羅玲郁 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 李文禎 律師
黃如流 律師 黃小舫 律師上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於民國95年10月13日臺灣高雄地方法院95年度重訴字第96號第一審判決提起上訴，本院於96年9月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付部分，與該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國94年5月13日委由真實姓名年籍不詳自稱為「 王少君 」之人向伊所委託代辦房地買賣之安信建築經理股份有限公司（下稱安信公司）表示欲購買伊所有坐落於高雄市○○區○○段300、322、345、364地號之土地全部及門牌號碼高雄市○○區○○街○○巷○號之建物名稱為「宜民大樓」1棟（下稱系爭建物），雙方達成買賣合意訂立買賣契約（下稱系爭買賣契約），約定價金為新臺幣（下同）3億8,000萬元，價金付款方式為於簽約時先支付款項3,800萬元，完稅時支付7,600萬元，交屋時支付2億6,600萬元，上訴人若未依約定給付價金，經伊書面之催告仍不履行時，伊得解除契約，並沒收已收受之價金做為違約金。該自稱「王少君」者於簽訂系爭買賣契約時，當場即交付安信公司由發票人 吳梅邑 所簽發，受款人安信公司，帳號000000000，票號PC0000000、發票日94年5月27日、面額為3,800萬元之支票1紙（下稱系爭支票）交付予伊做為簽約金，嗣伊並將如原判決附表所示由高雄市政府工務局93年6月3日所補發之高市工建築字第B36001號建造執照所附之建築圖說159張（下稱如原判決附表所示之圖說）交付予上訴人。詎系爭支票屆期經安信公司提示未獲付款，經伊於94年6月8日催告上訴人依約付款，上訴人對此並未置理，伊乃於同年月16日，通知上訴人解除系爭買賣契約。系爭買賣契約既經伊合法解除，上開所交付予上訴人如原判決附表所示之建築圖說，上訴人即無占有之原因，應返還予伊，又上訴人既有違約事由，伊自得依約將前述上訴人先行以系爭支票所支付之價金部分做為違約金，因系爭支票並未獲兌現，上訴人仍應按該系爭支票面額給付違約金予伊，而吳梅邑係系爭支票發票人自應負依票面文義給付票款予伊之責，因該部分金額之給付係該2人基於不同之債務發生原因，就同樣內容之給付，對於伊各負全部給付義務，因1人之給付，另1人即同免其責任，為不真正連帶債務。爰基於系爭買賣契約及票據等法律關係，聲明請求：㈠上訴人或吳梅邑應給付被上訴人3,800萬元及自民國94年5月27日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。㈡上訴人應將如原判決附表所示圖說返還被上訴人。原審為被上訴人勝訴之判決（按原判決依票據法律關係命吳梅邑應給付被上訴人本息部分，未據聲明不服）。其答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：兩造於系爭買賣契約第16條第4項特別約定：「本案基地上有已申請建照（高市工建築字第B36001號）現有之結構體亦在本買賣之範圍內，其原申請之建照已逾期，故本案簽約後才由屋主申請專業技師進行結構安全之檢驗，並協助買方依原建照內容申請新建照。故雙方合意，若專業技師鑑定之書面報告認定主結構不堪使用，抑或用印流程同時新建照尚無法核發，則本合（約）無條件解除」等語，由於被上訴人於簽約後始終未能出具書面之專業技師鑑定報告，且事實上系爭建物係於78年申請建造執照，爾後業已逾10年過期失效後，高雄市復實施容積管制，致建蔽率縮減且停車位應增加，此均牽涉變更設計問題，被上訴人根本無法依原建造執照內容申請新建照，該契約為被上訴人客觀上給付不能，自屬無效。又縱認系爭買賣契約有效，被上訴人於簽約前明知無法請領與原建造執照同一內容之新建造執照，且趁伊之代理人「王少君」於書立系爭買賣契約之備註欄時並未預先知會伊，伊並不知悉系爭建物之實際情況，竟與訴外人即仲介系爭買賣契約之丙○○聯手誘騙伊，故意於締約時未寫明用印時間及用印款之記載，被上訴人履約遙遙無期，誘使伊簽約以詐騙簽約金，伊自得撤銷買受之意思表示並拒絕付款。另系爭買賣契約第3條已約明：「甲乙雙方同意就本買賣契約之履行……買賣各次價金應存入金融機構之履約保證專戶內」，於兩造與安信公司簽訂之「代辦履約保證委任契約書」（下稱履約保契約）第3條第1項亦約明：「為便於辦理履約保證，甲乙雙方雙方應將買賣價金……交由丙方代為經收保管」，同契約於第1條第2項第1款約定：
「買賣標的物之產權移轉前，甲方若未能如期履行支付價金之義務，經合法程序催告，解除契約沒收已付價金確定後，保證銀行即將甲方買賣合約已支付之買賣金交予乙方」，因伊所交付之簽約金係交付系爭支票做為付款方式，系爭支票之受款人既為安信公司，依約有權受領伊支付簽約金者為安信公司，並非被上訴人，因安信公司既尚未收受任何價金，自無何沒收可言。再系爭買賣契約第9條第2項約定：「甲方若不依合約履行各項義務或支付價金時,每逾一日甲方應加付按該期價款千分之一計算滯納金予乙方（自逾期日起至完成給付日止）」，兩造間關於伊遲延支付價金之違約金即應按此標準計算，至於作為簽約金之系爭支票債務性質上屬於間接給付，係為清償系爭買賣契約簽約金債權而由被告吳梅邑另負擔新的票據債務不能算是「已付價金」，自不生沒收「已付價金」之問題，被上訴人以已沒收伊之簽約金為由，復基此主張係違約金請求伊給付，自屬矛盾，且與兩造約定亦不符，故本件縱伊應支付違約金，亦僅止於3,800萬元之簽約金自支票發票日即94年5月27日迄解約日之94年6月16日期間，按日計算千分之一即每日3萬8,000元，而此約定亦顯然過高，被上訴人未據此為請求，反主張高額違約金，顯無可取等語，資為抗辯。其上訴聲明：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡上開廢部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）系爭契約係由上訴人授權由代理人「王少君」與被上訴人簽訂，該約定對本人即上訴人發生效力。
（二）如原判決附表所示之圖說共159張現為上訴人占有中。
（三）上訴人所提出做為簽約金之系爭支票於94年5月27日經安信公司提示以存款不足而遭退票。
（四）被上訴人於94年6月8日催告上訴人付款，因上訴人仍未給付，被上訴人乃於同年月16日通知上訴人解除契約。
（五）系爭買賣契約於第16條第4項特別約定：「本案基地上有已申請建照（高市工建築字第B36001號）現有之結構體亦在本買賣之範圍內，其原申請之建照已逾期，故本案簽約後才由屋主申請專業技師進行結構安全之檢驗，並協助買方依原建照內容申請新建照。故雙方合意，若專業技師鑑定之書面報告認定主結構不堪使用，抑或用印流程同時新建照尚無法核發，則本合（約）無條件解除」等語。被上訴人於簽約後因上訴人甲○未向政府送件提出申請新建造執照，尚未協助辦理。
（六）系爭建物建造執照已逾期作廢，其建築物主要構造已完成部分，如經監造建築師及承造人共同出具證明其完成日期確實在執照有效期限內且依核准圖樣施工者，該已完成之建築物主要構造部分應視為合法。尚未完成之室內隔間、建築物主要設備部分，只須重新申請建造執照即得繼續施工。
（七）上訴人業已對被上訴人為撤銷系爭買賣契約之意思表示。
四、兩造所爭執之事項為：㈠被上訴人是否有協助辦理與原建照內容相同之新建照之義務？該協助內容是否客觀無法履行？㈡系爭買賣契約何時解除？即被上訴人解除系爭買賣契約有無理由？㈢被上訴人請求之違約金數額是否合理？經查：
（一）本件系爭買賣契約於第16條第4項經兩造特別約定：「本案基地上有已申請建照（高市工建築字第B36001號）現有之結構體亦在本買賣之範圍內，其原申請之建照已逾期，故本案簽約後才由屋主申請專業技師進行結構安全之檢驗，並協助買方依原建照內容申請新建照。故雙方合意，若專業技師鑑定之書面報告認定主結構不堪使用，抑或用印流程同時新建照尚無法核發，則本合（約）無條件解除」等語，為兩造所不爭執，並有系爭買賣契約影本1件在卷可稽（見原審卷第20頁），堪認確係兩造間所為之合意內容無訛。依該約定內容觀之，上訴人顯對於系爭建物因於78年間所建築且尚未完工，年代久遠，結構體是否安全有所疑慮，且因係高雄市政府實施容積率管制前之建築物，希望能夠享有未為容積率管制前的建物空間利用利益，故特別與被上訴人約定上開之內容，是雙方合意之被上訴人應給付之買賣標的，除系爭建物所坐落之土地外，關於系爭建物部分尚需經檢驗「結構安全」且得申請與原建築執照相同內容之新建照，足見擔保系爭建物之結構安全及法律上可能依原建照內容申請新建照，乃為契約重要之點，此為出賣人之被上訴人所應負責先為履行之義務。
（二）次查上開契約第16條第4項「本案簽約後才由屋主申請專業技師進行結構安全之檢驗，並協助買方依原建照內容申請新建照」之約定，所稱屋主即指被上訴人，依約定有二項義務應於簽約後履行，即先申請專業技師進行結構安全之檢驗，其後才協助買方（上訴人）依原建照內容申請新建照。此觀之該項約定內容自明。對此，被上訴人答辯稱關於專業技師之部分，伊已將土木技師 蔣金海 94年5月20日說明書給上訴人，提出該說明書影本1紙及聲請傳訊證人即信義房屋職員丙○○為證。然上訴人則否認有收到被上訴人所給付之上開蔣金海94年5月20日之說明書。而證人丙○○固證稱有將該說明書傳真到信義房屋台北分公司，由分公司轉交上訴人之語，惟證人既知悉此項說明書係兩造簽約書內註明需要之物（見本院卷第97頁），竟無任何收件之證明，所為證言尚有可疑而難採信，自亦尚難認該說明書確有交付予上訴人之情事。又依上開約定，既應申請專業技師進行結構安全之檢驗，則專業技師自必定期前往現場勘查鑑定再作鑑定結論始可，然上開土木技師蔣金海之說明書並未記載其勘查日期與勘查之經過、鑑定項目等，僅記載稱「頃抵現場履勘，建築物主結構體樑、柱、地板等位發現裂縫．．．」等語，殊非專業土木技師所為之專業鑑定甚明，顯不能以此即認被上訴人確已履行其應負之「申請專業技師進行結構安全之檢驗」之義務。
（三）再被上訴人主張因上訴人所給付之系爭支票並未兌現，被上訴人先於94年6月8日催告上訴人付款，因上訴人仍未給付，故依系爭買賣契約第9條第2項約定，被上訴人乃於同年月16日通知上訴人解除契約等情，固據提出系爭買賣契約書、系爭支票及退票理由單、存證信函等影本為證，並經證人丙○○證述上訴人交付系爭支票做為簽約金，事後未予兌現等情，上訴人對於被上訴人已向其表示解除之意思表示亦不爭執，堪認被上訴人此部分主張為實。惟查，系爭買賣契約第9條第2項固約定：「甲方（即上訴人）若不依合約履行各項義務或支付價金時，．．．，經乙方（即被上訴人）書面通知限期催告仍不履行時，乙方得解除本買賣合約．．．」；但如上述，系爭契約第16條第4項之特別約定，乃為契約重要之點，為出賣人之被上訴人所應負責先為履行之義務。倘未能取得專業技師之主結構安全檢驗，即無法申請新建照，顯違訂約買賣系爭土地建物之本意，則被上訴人在簽約後，自應先履行其「申請專業技師進行結構安全之檢驗」，並「協助買方依原建照內容申請新建照」之約定，然被上訴人未先為履行此義務，竟指上訴人未給付系爭支票票款而於94年6月16日通知解除契約，自非有據。上訴人抗辯被上訴人此項解除契約不生效力，尚屬可採。被上訴人解除系爭買賣契約既屬無理由，則被上訴人請求違約金亦屬無據，不再審論。
五、綜據上述，被上訴人既未依約履行「申請專業技師進行結構安全之檢驗」之義務，則其主張上訴人未依約付款而通知上訴人解除契約，自不合法，不生解約效力。從而被上訴人以系爭契約已經解除，訴請上訴人給付系爭支票面額之違約金與法定遲延利息，及將所交付予上訴人之如原判決附表所示之建築圖說返還被上訴人，均為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付被上訴人3800萬元及其法定遲延利息，及將如原判決附表所示之圖說返還被上訴人，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院予以廢棄改判。
六、至兩造其餘主張及抗辯之攻擊防禦方法，經核與本判決所為上開判斷之基礎不生影響，自不予一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國96年10月2日
民事第一庭
審判長法官黃金石法官謝肅珍法官林健彥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國96年10月2日
書記官魏文常附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。