裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上更(一)字第120號刑事判決
裁判日期：民國96年10月02日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上更(一)字第120號上訴人即被告甲○○選任辯護人 林樹根 律師
洪茂松 律師邱麗妃律師上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣高雄地方法院92年度訴字第170號中華民國93年5月4日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第25001號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續製造偽藥，處有期徒刑參年。
扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、甲○○明知未經行政院衛生署之核准，不得擅自製造藥物或販賣偽藥，竟與 曾瓊輝 （另案審理）及真實姓名年籍均不詳綽號「大頭」之成年男子，共同基於製造 偽藥愷 他命販售牟利之概括犯意聯絡及行為分擔，由甲○○傳授曾瓊輝製造愷他命技術，並以每製作一瓶寶特瓶裝液態愷他命之膠囊（約
250顆），提供代價新台幣（下同）1萬元予曾瓊輝，推由曾瓊輝製造偽藥愷他命膠囊，綽號「大頭」之成年男子則負責提供液態愷他命、表皮麻醉劑等原料予甲○○轉交予曾瓊輝，而曾瓊輝則連續自民國90年8月間某日起，至90年12月初某日止，每當甲○○與綽號「大頭」之人前往高雄市區各ＰＵＢ尋找買主洽妥交易後，即以電話告知曾瓊輝所需數量，再由曾瓊輝在其高雄市文橫（起訴書誤載為「衡」）三路59號9樓之3租住處，陸續將甲○○交付之液態愷他命倒入鐵盤中待約11個小時結晶後，再將結晶物刮下研磨成粉末裝入空膠囊內之方式，其中部分並加入表皮麻醉劑用以稀釋愷他命降低成本（綠色愷他命膠囊摻有表皮麻醉劑），先後多次製造偽藥愷他命膠囊，並依膠囊之顏色分為「黃箭」（黃色膠囊，膠囊內容物為純質愷他命）、「青箭」（綠色膠囊，膠囊內容物除愷他命外尚加入表皮麻醉劑）品牌名稱，待製造完成後再交由甲○○及綽號「大頭」之人，以每顆300元至500元之價格，先後多次在高雄地區之ＰＵＢ、ＫＴＶ等場所銷售予不特定之人施用，已總計由曾瓊輝約製造100瓶寶特瓶裝液態愷他命之膠囊（約2萬5千顆）販售牟利。
嗣於90年12月4日下午11時許，曾瓊輝在其上開租住處製造偽藥愷他命膠囊時為調查人員持搜索票當場查獲，並扣得其所有供製造偽藥愷他命膠囊所用如附表所示之物。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作組（下稱調查局）報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159條、第159條之2分別定有明文。本件被告及辯護人雖否認證人曾瓊輝於南機組陳述之證據能力，然證人 王國偉 於本院前審審理時到庭所為之證述，就被告甲○○是否共同參與本件製造愷他命？證人曾瓊輝製造愷他命是否為被告甲○○所教？是否受僱於被告甲○○等情，所供或語多保留及迴護之詞，是證人曾瓊輝之調查陳述與其審判中之陳述已有不符。而衡諸證人曾瓊輝之調查筆錄係在本案查獲之初所製作，且員警係依據線報，據以向原審法院聲請搜索票證人曾瓊輝之住處始循線查獲被告甲○○本件犯行，是證人曾瓊輝於調查局南機組時所為供述，除距離本案查獲時間甚近，記憶應最為清晰可靠，且在查獲本案被告犯行前，證人曾瓊輝實無甘冒受訴追之可能，恣意誣指被告之犯行，亦無可能受外力干擾、威嚇或利誘而故為被告不利之證述，證人曾瓊輝之先前調查中之證述，顯較其與被告同庭審理時之陳述（可能有人情或其他壓力考量）有較為可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條之3規定，其於調查局所為證述，因有前述特別可信之狀況，自具有證據能力。
二、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第
1項、第208條第1項分別定有明文。卷附法務部調查局91年1月8日調科壹字第90134417號檢驗通知書、行政院衛生署食品檢驗局92年3月21日藥檢壹字第0929204191號檢驗成績書、、行政院衛生署食品檢驗局92年11月4日藥檢壹字第0929219820號檢驗成績書、內政部警政署刑事警察局93年3月30日刑鑑字第0930070616號鑑驗通知書等，係屬於刑事訴訟法第206條之鑑定報告，乃屬刑事訴訟法第159條第1項之除外規定（該條立法理由參照），得作為證據。
三、刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年度台上字第664號判決參照）。又司法警察機關實施通訊監察時，必須合於通訊保障及監察法第5條第1項所規定之要件，且依法取得檢察官或法官所核發之通訊監察書，始得為之；其有同法第6條所規定之急迫危險，經檢察官以口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於24小時內補發通訊監察書，始符合法定程序。倘未依上開程序之通訊監察所取得之證據，如未取得通訊監察書即行監聽，或有同法第6條所規定之情形，而未於24小時內補發通訊監察書，即均屬違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，依刑事訴訟法第158條之
4規定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，以為判斷（最高法院93年度台上字第2949號判決參照）。本件辯護人抗辯本案被告與證人曾瓊輝之通話監聽內容，係屬於違法取得之監聽內容，而依該內容所製作之譯文亦屬違法取得之證據，應無證據能力云云。惟本案被告涉嫌違反藥事法案件，經司法警察向台灣高雄地方法檢察署聲請核發通訊監察書，此有法務部調查局南部地區機動工作組93年7月19日調南機緝字第0937630622號函所檢附行動電話門號「0000000000」與「0000000000」通訊監察書影本共7張附卷可稽（見本院前審卷第51-58頁），查該通訊監察書所載之案由非載為藥事法案件（或為違反公職人員選舉罷免法，或為違反毒品微害防制條例等案件），另實施監察之對象為曾瓊輝所使用之電話，而非本案被告甲○○使用之電話，是本案檢察官所提出之相關監聽內容或有逾越原通訊監察書所許可之範圍，而屬於違法所取得之監聽內容。惟參酌本案被告所涉為製造愷他命禁藥之罪，所為對國民健康、社會治安危害甚大，且司法警察聲請多線監聽，記載難免疏漏，主觀意圖應非明知違法並故意為之，且侵害被告權益之尚輕，及如依法聲請監聽，必定可以發現該電話通話之證據，並該監聽證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度亦非重大等情狀，本院審酌司法警察上開監聽固有違背法定程序，然依上開權衡，應認證人曾瓊輝上開與被告之通話監聽內容有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件檢察官、辯護人及被告於本院審判程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除否認證人曾瓊輝於調查局及偵查陳述之證據能力外，餘均表示無意見，且於本院言詞辯論終結前，檢察官、辯護人及被告對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○矢口否認製造或販賣偽藥愷他命膠囊，辯稱：曾瓊輝及「大頭」製造及販賣愷他命我沒有參與。我沒有委託曾瓊輝製造偽藥愷他命膠囊，也沒有販賣，曾瓊輝在90年間有向我借錢，我是因為討債才會去他文橫路的租住處，但都是一下子就走了，0000000000號行動電話是我的，但通聯紀錄與曾瓊輝對話的人不是我，可能是我當時在ＰＵＢ工作，朋友向我借手機打電話，都是當場使用完畢後還給我云云。經查：
㈠扣案之愷他命膠囊計769顆，經送驗後其內確含有愷他命成
分，扣案之白色粉末2包（合計淨重66.87公克，包裝重
17.8公克）及液體（合計體積2千4百毫升），經送驗後均認確屬愷他命；扣案之表皮麻醉劑（淨重478.13公克，包裝重8.25公克）經送驗後認係局部麻醉劑ＬＩＤＯＣＡＩＮＥ等情，有法務部調查局91年1月8日調科壹字第90134417號檢驗通知書及行政院衛生署藥物食品檢驗局92年3月21日藥檢壹字第0929204191號檢驗成績書各1份附卷可參【見原審91年訴字第3206號卷（下稱原審卷一）第14頁、第25頁】，雖扣案之719粒淡綠色底暗紅色蓋膠囊經行政院衛生署檢驗結果驗出有ＬＩＤＯＣＡＩＮＥ及ＰＲＯＣ－ＡＩＮＥ成分反應，與法務部調查局檢驗結果並未認係含愷他命成分不符，惟上開法務部調查局檢驗通知書載明係以氣相層析質譜儀分析法及化學分析法檢驗，而氣相層析質譜儀分析法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定，因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物，因此，若以氣相層析質譜儀分析法作藥物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函可參；然該函亦敘明「檢體為血液或毒品者，因毒品之含量、物性、化性，及血液中藥物之分布、代謝情況等因素均不同於尿液，故檢出情形及陽性反應情況亦可能不同等語。本件法務部調查局所採用之檢驗方法，主要為氣相層析質譜儀分析法，該法具有敏感度高（一般而言可檢測到十億分之一公克）、結果明確（具有強大標準圖譜供比對），且可檢測混合物之優點，故為國內外化學鑑識實驗室普遍用於毒品及藥品之檢測，此經本院函查甚明，有法務部調查局96年8月1日調科壹字第09622161520號在卷可參（見本院卷第41頁）；另行政院衛生署藥物食品檢驗局就本件採用之檢驗方法分別以薄層層析法、紫外光吸光光度法測定，復以氣相層析質譜儀確認，以資判定。而氣相層析質譜儀測定法，所得之質譜圖係樣品成分之化學結構裂解圖，可作為該成分之指紋圖譜，常被用於鑑定成分判斷之依據，具專一性及準確性，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局以96年7月27日以藥檢壹字第0960013894號函覆在卷（見本院卷第38頁）。參以本件「檢體為毒品，因毒品之含量、物性、化性等因素均不同於尿液，故檢出情形及陽性反應情況亦可能不同。是上開二鑑驗結果應無衝突，從而，堪認本案扣得之769顆膠囊內容物、白色粉末及液體等物品，均確屬愷他命或含愷他命成分無訛。
㈡共犯即證人曾瓊輝於調查局調查時供稱：前開液態Ｋ他命原
料是由綽號「大頭」之男子指示甲○○（綽號SEGA）交給我的，這些愷他命液態原料均係玻璃瓶裝，甲○○每次交給我一大箱，箱內有一百盒，每盒十瓶，我取得後裝入寶特瓶內作為掩護，每瓶寶特瓶裝液態愷他命可製造約250顆愷他命膠囊，我製造完成之後，即將愷他命膠囊交由甲○○及綽號「大頭」負責對外銷售，每粒價格300元至500元不等，我則每製造250顆愷他命膠囊，賺取1萬元製造費用，有時並負責替甲○○及「大頭」運送愷他命膠囊給渠等下手；我以前是甲○○小弟，負責替他送貨，大約三個月前其認為我可以信任，所以傳授我製造愷他命膠囊之技術，我即於前址製造愷他命膠囊，約已將七大箱愷他命針劑製造成愷他命成品約2萬7千顆讓他們對外銷售...，有關販售事宜係以綽號「大頭」為主，每當渠等洽妥交易後即以電話告知我所需數量，再由我將製妥之愷他命膠囊拿至我租用的房子樓下交由渠等持往販賣...，扣案之表皮麻醉劑亦係甲○○交給我用以析釋愷他命降低成本之用，綠色愷他命膠囊摻有表皮麻醉劑，稱為「青箭」，價格較低，黃色膠囊則為純質愷他命，稱為「黃箭」，價值較高等語（見調查局90年12月5日詢問筆錄）。嗣曾瓊輝於偵查中仍供稱：我自90年8月間開始製造愷他命，以將液態愷他命倒入鐵盤中置放約11個小時使其乾燥結晶，再將結晶物刮下磨成粉末裝入膠囊內之方式製造愷他命膠囊，每製造一瓶（約250顆）的代價是1萬元，由甲○○支付我，技術也是他教我的，液態愷他命都是甲○○提供的，是甲○○僱用我，共做約1百瓶寶特瓶裝的膠囊，1瓶約250顆等語【見90年偵字第22807號卷（下稱偵查卷一）第18頁，90年12月5日偵訊筆錄】。觀證人曾瓊輝上開調查局之供述及偵查初訊，其中關於愷他命原料之取得及過程、如何製造愷他命、製造完成後之銷售分工等細節，均供述明確，且其內容大致相符，並無矛盾或違反經驗法則之情事，況其中甚多為其自身涉犯刑責之情節，茍非真實，斷無為不利於自己之供述，顯見證人曾瓊輝於調查局之供述為真實可信。至於證人曾瓊輝嗣於91年11月28日偵查中翻異前供，應係事後迴護被告之詞，委無可採。
㈢又查依卷附證人曾瓊輝使用之0000000000號與被告使用之00
000000000之雙向通聯紀錄顯示，上開行動電話自90年9月30日至同年10月15日期間通話次數頻繁，而0000000000號行動電話係曾瓊輝所持有使用，0000000000號行動電話係被告甲○○所持有使用一節，均為渠二人供承在卷，復有綽號「ＳＥＧＡ」與「 阿輝 」之監聽譯文附卷可稽（見偵查卷一第58-67頁），雖被告甲○○辯稱：我的行動電話經常借給ＰＵＢ裡面的朋友使用，監聽譯文中與曾瓊輝對話的人不是我云云，然依卷附監聽譯文所示，綽號「ＳＥＧＡ」之男子於90年9月30日、10月7日、10月8日、10月21日、10月22日、10月26日及11月8日多次以0000000000號號行動電話與綽號「阿輝」之男子所使用之0000000000號行動電話互相聯絡，談論製造及販賣愷他命膠囊等事宜，此有上開監聽譯文可參，且綽號「ＳＥＧＡ」之男子撥打電話時有多處發話地點，倘上訴人確係在ＰＵＢ內將行動電話借給朋友使用為真，何以發話地點並不相同，且被告甲○○亦自承：曾瓊輝都叫我「ＳＥＧＡ」，我稱呼曾瓊輝叫「阿輝」，曾瓊輝打的電話都是我接聽的等語；而曾瓊輝亦供稱：我撥打0000000000號行動電話都是找甲○○等語（見93年1月8日原審準備程序筆錄及原審91年度訴字第3206號卷92年5月6日訊問筆錄）；本院前審審理時證人曾瓊輝亦證稱：我叫甲○○為「ＳＥＧＡ」等語（見本院前審卷第68頁）。而內政部警政署刑事警察局比對被告甲○○聲紋之結果認：監聽錄音帶內「ＳＥＧＡ」之語音與甲○○於本局錄製之語音以聲譜圖分析比對結果相似率約百分之83.33，以聆聽比對結果相似，綜合以上比對結果兩者語音可能確認出自同一人等語，有該局93年3月30日刑鑑字第0930070616號鑑驗通知書暨所附聲譜圖分析結果一覽表及聲譜圖在卷可參（見原審92年訴字第170號卷第73-95頁），因比對聲紋之結果監聽錄音帶內「ＳＥＧＡ」之語音與上訴人甲○○於刑事警察局錄製之語音能確認出自同一人，可見應係被告甲○○與曾瓊輝通電話，而被告甲○○名為「世傑」與「ＳＥＧＡ」語音相仿，且所通電話內容是製造禁藥之事，益證曾瓊輝於90年12月5日於調查局之供述及初次偵查中所述自較為可採，曾瓊輝嗣後於91年11月28日偵查中翻異前供改稱：我在調查局時沒有說甲○○也有參與製造、販賣偽藥，是調查人員說有的云云（見91年偵字第25001號卷第6頁），及於原審、本院前審審理時翻異前供稱：沒有說甲○○有參與製造、販賣偽藥，是「大頭」叫我製造云云，顯係迴護被告之詞，自不足採。準此，足見被告甲○○確有與曾瓊輝、綽號「大頭」之成年人共同製造及販賣愷他命之行為甚明，被告所辯顯係推諉卸責之詞，不足採信。
㈣另行政院於91年1月23日始以院台法字第0910001605號公告
愷他命為第三級毒品，及於91年2月8日以院臺衛字第0910005385號公告愷他命為第三級管制藥品，是被告甲○○於行政院將愷他命公告為第三級毒品或第三級管制藥品前，如未取得行政院衛生署依藥事法第39條規定所核發之藥品許可證即擅自製造之藥品，仍應認屬藥事法第20條第1款所稱之偽藥。再者，行政院衛生署之藥品許可登記資料，核准之愷他命製劑均為液態之注射劑，未有膠囊劑，扣案之白色粉末及膠囊倘屬國內製造，則屬藥事法第20條第1款之偽藥一節，有行政院衛生署93年1月20日衛署藥字第0930002104號函附卷可憑（原審92年訴字第170號卷第65頁），足見行政院衛生署並未對愷他命粉末及膠囊核發藥品許可證，故被告甲○○擅自製造愷他命膠囊，應屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥無訛。此外，復有扣案共犯曾瓊輝所有藉以將液態愷他命結晶所用之鐵盤10個，供將粉末狀之愷他命製為愷他命膠囊所用之空膠囊21包，供分裝及製造愷他命膠囊過程所用之夾鏈袋1批、磅秤1台、尖嘴鉗1支、毛刷
1支及玻璃容器2個，供製造愷他命所需之原料液態愷他命
4瓶（體積合計2千4百毫升）、供裝液態愷他命之寶特瓶10個，供製造綠色愷他命膠囊摻入之原料表皮麻醉劑1包（淨重478.13公克，包裝重8.25公克），製造完成之愷他命膠囊769顆及供裝入空膠囊之愷他命粉末（合計淨重66.87公克，包裝重17.8公克）等物扣案，此有搜索扣押筆錄、扣押物目錄表、照片等附卷可資佐證（見90年警聲搜字第568號卷第14-15頁、90年偵字第22807號卷第12-15頁、第24-2
5頁），堪認被告甲○○確有夥同曾瓊輝擅自以將液態愷他命倒入鐵盤中待其結晶後，再將結晶物刮下研磨成粉末裝入空膠囊之方式，製造未經行政院衛生署核准之愷他命膠囊，並將愷他命膠囊販賣與他人施用之行為。
㈤政府對於查緝販賣愷他命無不嚴格執行，且販賣愷他命罪責
非輕，設若無利可圖，衡情一般持有愷他命者，當不致輕易將持有愷他命交付他人。況乎愷他命價格不貲、物稀價昂，且販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，故如非有利可圖，被告豈有甘冒重刑制裁之危險而製造及販賣愷他命？是被告係基於營利之意圖製造及販賣本件愷他命毒品，主觀上確有牟利意圖甚明。
㈥綜上所述，本案被告甲○○未取得行政院衛生署核發之藥品
許可證，即共同擅自在國內以上開方式製造、販賣未經行政院衛生署核准之愷他命膠囊，其有製造及販賣偽藥愷他命之犯行，事證明確，其犯行已堪認定。
二、查被告甲○○行為後，藥事法第82條第1項之製造偽藥罪及第83條第1項之販賣偽藥罪，均於93年4月21日修正公布，並於同年月23日生效，新法法定刑為「10年以下有期徒刑，得併科新台幣1千萬元以下罰金」，舊法法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新台幣5百萬元以下罰金」，被告甲○○行為後，法律有變更，經比較新、舊法結果，以修正前之藥事法第82條第1項及第83條第1項規定最有利於行為人，自應依刑法第2條第1項但書規定，適用最有利於行為人之法律處斷。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。查本件被告行為後，有關論罪科刑所適用之刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行，而有下列變更，茲分述如下：
㈠刑法第28條關於共同正犯之規定，由原條文：「2人以上共
同實施犯罪之行為者，皆為共同正犯。」修正為：「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共同正犯。」係將「實施」一語修正為「實行」，揆諸其修正理由，在於修正共同正犯之參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始能成立共同正犯，而排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，惟無礙於共謀共同正犯之適用，則倘屬共謀共同正犯之類型，適用修正前之刑法第28條對於被告並無不利，依修正後刑法第2條第1項前段應適用修正前之刑法第28條。
㈡罰金刑部分：刑法第33條關於罰金數額之規定，由銀元1元
以上，修正為新臺幣1千元以上，以百元計算。其修正結果，上開罪法定刑之罰金刑最高額部分數額雖與修正前相同，惟最低額部分則均已提高為新臺幣1千元，經比較新、舊法之結果，應以被告行為時之舊法對其較為有利。
㈢牽連犯部份：被告行為後，刑法第55條後段之牽連犯規定業
經刪除，是於新法修正施行後，被告本件所為製造偽藥、販賣偽藥等犯行，須分論併罰。經比較新舊法之規定，修正後之規定對於被告較為不利，是仍應適用行為時且較有利於被告之修正前刑法。
㈣連續犯部分：被告行為後，刑法第56條之連續犯規定亦已刪
除，被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
㈤綜上，依整體比較之結果，以適用行為時之舊法於被告較為
有利，爰依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時即修正前之刑法規定予以論處。
四、核被告甲○○所為，係違反修正前藥事法第82條第1項之製造偽藥罪及第83條第1項之販賣偽藥罪（90年8月間 時愷 他命尚未經行政院公告列為第三級毒品）。被告甲○○與曾瓊輝及綽號「大頭」之成年男子間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○多次製造及販賣偽藥之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係各基於概括之犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑；被告甲○○所犯上開連續製造偽藥及連續販賣偽藥二罪間，有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之連續製造偽藥罪處斷。
五、原審適用修正前藥事法第82條第1項、第83條第1項等規定據以論處被告甲○○罪刑，固非無見；惟查：㈠惟查：按未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第379條第13款定有明文。本件原審法院於93年4月20日上午10時34分審判時，係由審判長 張世賢 及法官林韋岑、鍾素鳳出席參與審理，有原審審判筆錄附卷可稽（見原審卷第105頁）。但其判決正本上記載參與判決之法官，審判長為張世賢、法官為王啟明、鍾素鳳（同上卷第117頁）；其中法官王啟明未參與審理而參與判決，依上規定，原審判決當然為違背法令，即屬違誤。㈡修正前藥事法第83條第1項之明知為偽藥或禁藥而販賣罪，以行為人主觀上具有營利之意圖，為其要件之一。有罪之判決書，除應將行為人主觀上具有營利之意圖，於事實欄內加認定記載明白外，並應於理由欄內說明其憑以認定之證據及理由，始足以為論罪科刑之依據。原判決併論被告明知為偽藥而販賣罪，但對於被告主觀上是否具有營利之意圖，並未於事實欄內加以認定記載明白，復未於理由欄內對此加以論敘說明，依上說明，自不足以為論處上開罪名之依據。㈢原判決認定被告與曾瓊輝及綽號「大頭」者共同基於製造偽藥之概括犯意聯絡，由綽號「大頭」者負責提供「液態愷他命」及「表皮麻醉劑」等原料予被告轉交曾瓊輝製造偽藥「愷他命」膠囊等情，而認綽號「大頭」者亦係本件製造偽藥罪之共同正犯。但並未於理由內說明其憑以認定該綽號「大頭」者與被告及曾瓊輝具有共同製造偽藥之犯意聯絡，暨其有提供「液態愷他命」及「表皮麻醉劑」等原料予被告轉交曾瓊輝製造偽藥之證據及理由，遽為上開認定，尚嫌理由不備。㈣按修正前刑法第56條所規定之連續犯，係指連續數行為而犯同一罪名者而言，故其必有數個可分之行為，而其每一行為，仍各具獨立性，皆可各自單獨成罪，僅因基於責任評價及訴訟經濟與科刑合理性之考量，乃以一罪科刑處斷。原判決就被告前揭製造及販賣「愷他命」膠囊之行為，論以修正前藥事法第82條第1項之製造偽藥罪，及同法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪，並於理由內說明應依（修正前）刑法第56條之規定，就其所犯上開二罪，各論以連續犯一罪。然其事實欄僅籠統記載：被告與曾瓊輝及綽號「大頭」者共同基於製造偽藥之概括犯意聯絡，推由曾瓊輝製造偽藥「愷他命」膠囊；並由綽號「大頭」者負責提供「液態愷他命」及「表皮麻醉劑」等原料予上訴人轉交予曾瓊輝。曾瓊輝則連續自90年8月間某日起，在其上址租住處先後多次製造偽藥「愷他命」膠囊，交由被告及綽號「大頭」者在高雄地區之「ＰＵＢ」及「ＫＴＶ」等場所，以每顆300元至500元不等之價格銷售予不特定人施用，總計約製作100瓶寶特瓶裝「液態愷他命」膠囊（約2萬5千顆）販售牟利，嗣於同年12月4日下午11時許，曾瓊輝在上址租住處製造偽藥「愷他命」膠囊時，為調查人員查獲等情。對被告與共犯曾瓊輝及綽號「大頭」等人於該段期間內是否有獨立可分之「多次」或「數次」製造及販賣上述偽藥之情形，並未詳加認定記載明白，事實尚欠明白，則其遽依上開罪名之「連續犯」論處，亦有未洽。㈤查藥事法第88條規定：依本法查獲供製造、調劑偽藥、禁藥之器材，不問屬於犯人與否，沒收之。此項規定為刑法第38條關於沒收之特別規定，採義務沒收主義。故依藥事法查獲之供製造、調劑偽藥、禁藥之器材，不問屬於犯人與否，均應依上述規定宣告沒收之，法院並無裁量之餘地。原判決理由說明：扣案之空膠囊、空夾鏈袋、原料液態愷他命、表皮麻醉劑、玻璃容器及空寶特瓶（裝液態愷他命之用）等物，雖非供製造偽藥所用之器材，但均為共犯曾瓊輝所有且係供犯罪所用或預備供犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收云云（見原判決第8頁最末1行至第9頁第4行）。然依原判決所認定曾瓊輝製造「愷他命」膠囊之方法、過程暨使用之工具及材料觀之，本件查扣之空膠囊（21包）、原料液態愷他命（2千4百毫升）、表皮麻醉劑（淨重
478.點13公克，包裝重8.25公克）、玻璃容器（2個）及空寶特瓶（10個），亦均屬製造、調劑本件偽藥「愷他命」所使用之器材（即器具及材料）。原判決並未詳細說明其何以認定該等查扣物品均與曾瓊輝「製造、調劑」偽藥「愷他命」無關之理由，遽謂上揭查扣之物品並非供製造偽藥所用之器材，而認應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，其理由亦欠備。被告甲○○上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告甲○○明知愷他命倘非作醫療上麻醉之用，如提供一般正常人服用，將會對人體身心產生一定之危害，猶為一己私利製造偽藥愷他命膠囊，再至ＰＵＢ等公共場所販售，更易造成年輕人身心健康，販售之數量至少約2萬5千顆（共犯曾瓊輝供承在卷），數量龐大，足以對社會產生莫大之危害及其犯後對事證明確之犯行矢口否認，毫無悔意，態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑3年。扣案如附表所示之鐵盤、磅秤、尖嘴鉗、毛刷、空膠囊、夾鏈袋、原料液態愷他命、表皮麻醉劑、玻璃容器及寶特瓶空瓶（裝液態愷他命之用）等物，係供製造偽藥所用之器材，應依藥事法第88條之規定沒收；又扣案已製造完成之愷他命膠囊766顆及粉末狀愷他命，則屬共犯曾瓊輝所有，且為因犯罪所得之物，亦據其供承在卷，併依刑法第38條第1項第3款諭知沒收，至送鑑耗損之愷他命膠囊3顆，既已滅失，爰不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，修正前藥事法第82條第1項、第83條第1項、第88條、刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第28條、第56條、第55條、第38條第1項第3款，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國96年10月2日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官簡志瑩法官陳志銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年10月2日
書記官盧雅婷附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前藥事法第82條：
製造或輸入偽藥或禁藥者，處7年以下有期徒刑，得併科新台幣15萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。
修正前藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處5年以下有期徒刑，得併科新台幣10萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或新台幣10萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表：
┌───────────┬─────────────────┐│扣案物品│數量│├───────────┼─────────────────┤│愷他命粉末│合計淨重66.87公克，包裝重17.8公克││││├───────────┼─────────────────┤│愷他命膠囊│766顆（其餘3顆因鑑驗耗損）│├───────────┼─────────────────┤│表皮麻醉劑│淨重478.13公克，包裝重8.25公克││││├───────────┼─────────────────┤│鐵盤│10個│├───────────┼─────────────────┤│液態愷他命│2千4百毫升│├───────────┼─────────────────┤│空膠囊│21包│├───────────┼─────────────────┤│空夾鏈袋│1批│├───────────┼─────────────────┤│磅秤│1台│├───────────┼─────────────────┤│尖嘴鉗│1支│├───────────┼─────────────────┤│毛刷│1支│├───────────┼─────────────────┤│玻璃容器│2個│├───────────┼─────────────────┤│空寶特瓶│10個│└───────────┴─────────────────┘