臺灣高等法院高雄分院96年度上更(一)字第230號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上更(一)字第230號刑事判決

裁判日期：民國96年10月02日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上更(一)字第230號上訴人即被告甲○○
現於臺灣高雄看守所指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第2820號中華民國95年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第5768號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分及定執行刑部分，均撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。扣案之第二級毒品 甲基 安非他命壹包（含包裝袋，驗前淨重零點貳陸公克，驗後淨重零點貳肆公克），沒收銷燬；扣案之0000000000號行動電話（BENQ廠牌、手機編號000000000000000號）壹支（內含
SIM卡壹枚），沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他被訴販賣第二級毒品部分，無罪。
事實
一、甲○○前於民國93年間，因毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院各判處有期徒刑10月、有期徒刑6月，應執行有期徒刑1年2月確定，於95年3月31日縮刑期滿執行完畢。詎不知悔改，明知甲基安非他命業經行政院依毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定公告為第二級毒品，非經許可不得販賣，竟意圖營利先以其所有0000000000號行動電話（BENQ廠牌、手機編號000000000000000號）與 李建鋒 所用之0000000000號行動電話聯繫交易時、地，於95年7月4日12時50分許， 李建宗 駕駛3223-FB自小客車搭載其兄李建鋒抵達約定之 高雄市 ○○區○○路與河北路口橋上，由甲○○販賣價值新台幣（下同）2,000元之第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋，驗前淨重0.26公克，驗後淨重0.24公克）予李建鋒、李建宗兄弟，甲○○取得販賣毒品所得2,000元後即在車旁附近與李建鋒談話。嗣於同日13時15分許，經警發現李建宗違規將上開汽車暫停於紅線區之禁止臨時停車處所，而上前取締。李建宗因見警前來，一時心慌，遂將甫自甲○○處購入之上開甲基安非他命1包交給李建鋒，李建鋒則將該包甲基安非他命丟至車旁地上，員警見情狀有異，進而當場查獲李建鋒、李建宗及尚未離開之甲○○，並查扣上開甲基安非他命1包、甲○○所有之上開0000000000號行動電話1支（內含SIM卡1枚）及李建鋒所用之0000000000號行動電話1支。
二、案經高雄市政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、被告於警詢中並未自白販賣甲基安非他命犯行，業經原審勘驗被告之警詢錄音帶在卷（原審卷第52-53頁），依刑事訴訟法第100條之1第2項規定，被告警詢筆錄所載「自白販賣甲基安非他命給李建鋒、李建宗」，與警詢錄音內容不符部分，自不得作為證據。
二、證人李建鋒警詢陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，而屬傳聞，且經核並無刑事訴訟法第159條之1至同法第
159條之5所列舉得作為證據之例外情事，自無證據能力。
三、證人李建宗警詢陳述關於「被告販賣甲基安非他命給其兄弟」部分，因與其嗣於原審具結交互詰問陳述不符，法院審酌證人李建宗警詢之陳述，較無暇蓄意編織掩飾，亦未權衡雙方之利害而為偏頗之陳述，且確與事後警員人贓俱獲被告各情完全相符，又該次詢問證人所受來自外界之壓力應較少等一切情狀，應具較可信之特別情況，此為證明被告之犯罪事實之存否所必要，證人李建宗之警詢陳述自有證據能力。
四、證人李建鋒、李建宗於偵查中經具結之陳述，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證人上開陳述有顯不可信之情況，且其等2人於原審均到庭接受詰問在卷，足以保障被告之詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為證據。
五、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第
1項、第208條第1項分別定有明文。本件卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告，係檢察官委請鑑定，依據上開規定，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
六、按刑事訴訟法第159條之4規定，除前三條之情形外，下列文書亦得為證據「除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」卷附之0000000000號、0000000000號行動電話通聯紀錄表，係從事業務之人於業務上或通常業務過程使用電腦所製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，上開文書應具有證據能力。
七、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為規範。扣案物品晶體1包、行動電話2支係以物品之存在本身做為證明事實之證據；卷附扣案物照片、現場蒐證照片，乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，上開物品、照片在性質上亦非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○固供承其於上開時、地，連同李建鋒、李建宗兄弟為警查獲，並當場為警扣得甲基安非他命1包等情，惟否認上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：當日與李建鋒、李建宗兄弟以手機聯繫見面，是商談委 李氏 兄弟代辦易付卡事情，查扣之甲基安非他命1包，並非被告所販賣給李建鋒、李建宗兄弟云云。
二、經查：㈠被告於95年7月4日13時15分許，連同證人李建鋒、李建宗
兄弟，在高雄市○○區○○路與河北路口為警查獲，警方並當場查扣上開晶體1包、被告所有之上開0000000000號行動電話1支，及李建鋒所使用之0000000000號行動電話1支等情，業據被告供明，並有扣案物照片、現場照片（警卷第39-41頁），及上開晶體1包、行動電話2支在卷可稽；又上開晶體1包經檢察官送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，認含第二級毒品甲基安非他命成分，亦有該院95年
8月4日檢驗報告1紙附卷足佐（原審卷第45頁）。㈡證人李建宗於為警查獲當日之警詢陳稱：「今天我與胞兄李
建鋒原各出1,000元要合資購買甲基安非他命，胞兄先以其所有之0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話聯繫被告，約好在高雄市○○區○○路與河北路口交易，當日12時50分許，在上述交易地點向綽號 小孟 之被告以2,000元購買為警查扣之甲基安非他命1包，於當日13時15分，因我所駕駛之車號0000-00自小客車違規停放在紅線區內，為警方上前盤查，胞兄就將該包甲基安非他命丟於車旁地上，當場為警發現查獲」（見警卷第8-9頁），嗣於為警查獲翌日之檢察官偵查中具結證述：「95年7月4日當天我與胞兄合資向被告購買毒品，但才剛交易完成，就因交通違規為警查獲，當時被告還未及離開」（見偵查卷第19頁）等語明確，又證人李建鋒於查獲翌日之偵查中具結證述：「警方查扣的該包甲基安非他命，是我先以自己的行動電話（0000000000號）與被告之行動電話（0000000000號）聯繫後，再由胞弟李建宗開車載我到高雄市○○路與河北路口向被告購買的，我與被告完成該次交易而取得甲基安非他命後，恰因交通違規遭警方取締，我看到警察一時緊張，就把甲基安非他命丟到車外輪胎旁藏匿，當時被告還來不及離開現場」（見偵查卷第17-18頁），嗣於原審經檢辯雙方交互詰問亦同此證述明確（原審卷第106、107頁），且互核渠等兄弟所述上開時、地，如何向被告以2,000元購買扣案之1包甲基安非他命等情均屬一致。至於證人李建宗於原審改稱「沒有向小孟（即被告）買過甲基安非他命；95年7月4日是去找小孟，小孟去找她朋友拿毒品」（見原審卷第109-110頁）云云，顯與其前於警詢、偵查所證上情不同，亦與當日同行之其兄李建鋒於原審當庭證述迥異，顯然或係與被告同庭應訊，作證時心理承受壓力而不敢據實證述，或屬有意迴護被告之詞，自難佐為對被告有利之認定。
㈢對照卷附上開0000000000號、0000000000號行動電話通聯紀
錄（外放公文封內）顯示：證人李建鋒所用之0000000000號行動電話與被告所有之0000000000號行動電話，於95年7月
4日12時42分許，該2行動電話之收訊基地臺，均在高雄市○○路一帶，而上開2支行動電話於上開毒品交易前，確曾多次聯繫，足認被告確於毒品交易前，即先以0000000000號行動電話為聯絡，與李建鋒所用之0000000000號行動電話約明買賣甲基安非他命之時、地，而將扣案甲基安非他命1包以2,000元販賣予李建鋒、李建宗，且在上開時、地甫交易完成，李建宗因交通違規而見警前來，一時心慌，遂將甫自被告處購入之上開甲基安非他命1包交給李建鋒，李建鋒則將該包甲基安非他命丟至車旁地上，員警見情狀有異，進而當場查獲李建鋒、李建宗及尚未離開之被告，並查扣上開甲基安非他命1包，及被告所有之上開0000000000號行動電話
1支（內含SIM卡1枚）及證人李建鋒所用之0000000000號行動電話1支。雖被告辯護意旨略以：「依據李建鋒卷附之行動電話通聯紀錄，李建鋒當日前往上開交易地點前，曾先赴其他處所等地，而當日被告若有販賣甲基安非他命給李建鋒兄弟，豈有於交易完成後仍留在該處與李建鋒聊天，主張李建鋒為警查獲當日應非前往向被告購買甲基安非他命」等語（見原審卷第78頁），然證人李建鋒縱有於上開時、地向被告購買甲基安非他命前，曾先至其他處所之情，亦屬證人李建鋒個人之行程安排或處理其他事務，無從僅以證人李建鋒之行動電話通聯紀錄，遽予推測李建鋒即無上開時、地向被告購買扣案甲基安非他命1包之事實。至於被告於當日與李建鋒兄弟交易完成後，仍留在該處與李建鋒聊天，亦屬被告與李建鋒間當時之渠等日常作為，不足作為有利被告之認定。96年9月18日本院審理時，經檢辯雙方交互詰問證人即查獲本案之警員乙○○，據乙○○結證稱：「當天被告與李氏兄弟開小客車，違規停在紅線上，上前盤檢而發現毒品。於查獲現場，當時李氏兄弟有承認毒品是屬渠等所有，且謂該毒品是渠等集資向被告購買。李建宗說95年7月4日12點50分向被告購買，查獲時距離購買的時間約有半個小時的時間。李氏兄弟說當場購買當場交付金錢。但因被告是女性，未予搜身，帶回警局後請女警搜被告的身體，未搜到交易現金」「復未查到李氏兄弟0000000000的手機撥打被告的0000000000號手機聯絡之通聯紀錄。」等語。經查卷內確有上開0000000000號、0000000000號行動電話通聯紀錄（外放公文封內）顯示於95年7月4日12時42分許通話之情，證人即警員乙○○謂無通聯紀錄，應係誤認「監聽紀錄」而言。而本案警員乙○○係男性，於高雄市○○區○○路與河北路口橋上，查獲甲○○與李氏兄弟交易毒品，既係在其交易毒品完畢25分鐘之後，當場查扣所丟棄之毒品一包外，男性警員不便當場在該地點搜索女性被告之身體，俟帶回警局後，由女性警員搜身，未及查扣交易毒品之價金，顯係歷時略久而延滯，經過之地點較多，業經被告乘機隱匿，不能以此否定毒品交易之事實。
㈣證人李建鋒、李建宗於原審詰問時均具結證述「未曾接獲被
告關於代辦易付卡之請託」等語（原審卷第107、114頁），是被告所辯「當日與李建鋒、李建宗兄弟見面，是商談委託李氏兄弟代辦易付卡事情」，亦乏其他事證可佐，自難採信。又被告雖曾辯以「其與李建鋒、李建宗兄弟間，有多次相互無償轉讓甲基安非他命」云云，然證人李建鋒於原審否認與被告有互相送甲基安非他命施用之舉（見原審卷第104頁），證人李建宗於原審雖證稱被告有幾次請其吃毒品，但亦明確證稱其沒有請被告吃過毒品等語（原審卷第110頁），足徵並無被告所辯「互相請吃毒品」之情，復參以被告與李建鋒、李建宗等人，於為警查獲前約僅曾見過4次面，彼此並不相熟， 業據渠 等各陳明在卷（原審卷第121、104、
110、109頁），而甲基安非他命於95年6、7月間價格甚高，亦經被告於原審自承屬實（原審卷第121頁），則被告竟於甲基安非他命價格較高、應較不易取得之際，在毫無利可圖之情形下，甘冒刑責風險而將甲基安非他命無償轉讓與不相熟之李建鋒、李建宗兄弟，亦悖於常情，是被告此部分辯解，亦難據以推翻其有上開販賣甲基安非他命之事實。
㈤邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾
遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況乎毒品甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，而販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，從事販賣之被告從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，足徵被告販賣第二級毒品甲基安非他命之舉，主觀上確有牟利意圖，應堪認定。
㈥綜上所述，被告所辯上情，純屬事後卸責之詞，均非可採。
本件事證明確，被告上開販賣第二級毒品犯行，堪以認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其為販賣而持有第二級毒品甲基安非他命，該持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告曾於93年間，因毒品危害防制條例案件，經原審法院各判處有期徒刑10月、有期徒刑6月，應執行有期徒刑1年2月確定，於95年3月31日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參，被告於執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑，惟本罪法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重，僅就其他之法定刑部分加重之。
四、原審就此部分為科刑之判決，固非無見；惟㈠被告被訴附表部份，尚難證明亦成立販賣第二級毒品罪（如後所述），原判決併予論罪，即有未洽。㈡被告販賣第二級毒品甲基安非他命，主觀上確有牟利意圖（如上所述），原判決就此被告主觀營利意圖未予敘明認定，亦有未合。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決關於販賣第二級毒品部分既有上述可議之處，此部分即屬無可維持，此部分應由本院撤銷改判，被告犯數罪，且已定應執行刑，此部分既因上訴而撤銷，原定之執行刑，亦應併予撤銷，爰審酌被告係累犯，明知毒品對於人體有莫大戕害，竟漠視毒品之危害性，而販賣第二級毒品甲基安非他命圖利，危害國民身心健康及社會風氣，且犯後飾詞否認犯行之態度不佳，念其售出之第二級毒品甲基安非他命數量非鉅，販賣1次所得僅2,000元等情節尚非重大，兼參酌其有上開犯罪前科之素行、國中肄業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又扣案晶體1包經送驗結果，認含第二級毒品甲基安非他命成分（驗前淨重0.26公克，驗後淨重0.24公克），業如前述，又上開毒品之包裝袋，係用以直接包裹毒品，已因直接觸碰、沾染毒品而難以完全析離（法務部調查局93年
3月19日調科壹字第09300113060號函載意旨參照），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，而送鑑耗損部分既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。另扣案之上開0000000000號行動電話（BENQ廠牌、手機編號000000000000000號）1支（內含SIM卡1枚），係屬被告所有（
SIM卡歸屬於申辦人之被告所有，參原審卷第58頁之遠傳電信股份有限公司函），係供被告販賣第二級毒品甲基安非他命用以聯繫使用，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。至於被告販賣毒品所得2,000元雖未扣案，仍應依同條例第19條第1項諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（最高法院93年度台上字第4584號、96年度台上字第755、832號判決要旨參照）。此外，扣案之另1支0000000000號行動電話，係證人李建鋒所使用，非屬被告所有，復無事證顯示被告曾執以聯繫販賣毒品之用，另在性質上又非屬違禁物，自無從併為沒收之宣告，附此敘明。
五、公訴意旨另以被告於附表所示時、地，亦有販賣甲基安非他命予李建鋒、李建宗等情，認此部分亦觸犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。
㈠公訴人雖以被告警詢自白賣給李建鋒甲基安非他命，證人李
建鋒、李建宗警詢、偵查陳述及上開扣案行動電話等情為據。然訊據被告則否認有此部分被訴犯行。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例可資參照。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院亦分別著有30年上字第816號及76年台上字第4986號判例可資參照。
㈢被告於警詢中並未自白販賣甲基安非他命犯行，業經原審勘
驗被告之警詢錄音帶在卷（原審卷第52-53頁），則此部分被告警詢筆錄自難採為對被告不利之證據。
⑴關於附表所示向被告購買甲基安非他命3次地點部分，證人
李建宗於警詢陳稱「第1次係由我出面在鼓山區中華陸橋下，以2,000元代價購買；第2次由我出面在鼓山區中華陸橋下，以2,000元代價購買；第3次由我兄李建鋒在何處不清楚，以1,000元代價購買」（見警卷第9頁），但證人李建鋒於警詢卻稱「我與弟合資向被告購買甲基安非他命另3次之時、地都已忘記」（見警卷第14頁），其2人於警詢所述並非一致；又證人李建鋒嗣於原審另稱「只有為警查獲那次是與弟合資，另3次是我自己買的、自己去拿的」（見原審卷第106頁），亦與其弟即證人李建宗於原審所證「與其兄一起去找被告拿毒品3、4次」（見原審卷第113頁）明顯不符，則證人李建鋒、李建宗關於附表所示3次購買情節之陳述顯有瑕疵可指。縱然證人李建鋒、李建宗曾述渠等有其他數次向被告購買甲基安非他命等情，仍僅屬證人 李建峰 、李建宗之片面陳述，尚乏其他積極證據足佐，自難逕採為對被告不利之認定。
⑵卷附上開0000000000號、0000000000號行動電話通聯紀錄（
外放公文封內）顯示，證人李建鋒與被告於附表所示3次時間，雖有行動電話之通聯事實，然在無通話內容之具體事證足供調查之情形，亦難以此通話紀錄，作為認定被告有被訴附表之販賣甲基安非他命之證據。至於上開扣案證物，固足作為被告上開有罪部分之認定，無從推演再憑為被告此部分被訴罪嫌之認定。
㈣綜上所述，被告被訴附表部分，尚乏積極證據證明犯罪，公
訴人雖謂此部分與上開起訴經本院認定有罪部分，係屬刑法修正前之連續犯裁判上一罪關係。惟刑法部分條文業於94年
1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，已刪除刑法第56條連續犯之規定，本件原判決論罪部分，及檢察官起訴之95年7月1日之犯行部分，係在刑法修正施行以後，自不得適用刑法修正前連續犯之規定。其他之95年6月10日及95年
6月25日販賣第二級毒品甲基安非他命部分，如果成立犯罪，固得依連續犯論罪，但被訴如附表所示3次犯罪，既均不能成立犯罪，自應另為無罪之諭知。
五、被告被訴轉讓第二級毒品部分，業經原審法院判決無罪確定；另被告施用第二級毒品部分，經原審法院判決有期徒刑6月，被告並未就此部分上訴，業據被告當庭陳明在卷（見本院卷第34頁），則此部分足認亦經原審法院判決確定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國96年10月2日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官陳啟造以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年10月2日
書記官彭筱瑗附錄本案所犯法條：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
┌────────────────────────────────────────────────┐│附表│├─┬──────────────┬─────────────┬───────┬─────────┤│編│甲基安非他命交易時點（民國）│地點│買方│得款││號││（高雄市）││（新臺幣）│├─┼──────────────┼─────────────┼───────┼─────────┤│1│95年6月20日19時至19時30分許○○○區○○路與自立路口│李建鋒│1,000元│├─┼──────────────┼─────────────┼───────┼─────────┤│2│95年6月25日18時許│鼓山區中華陸橋下│李建宗│2,000元│├─┼──────────────┼─────────────┼───────┼─────────┤│3│95年7月1日17時20分許○○○區○○路與勝利路口│李建鋒│500元│└─┴──────────────┴─────────────┴───────┴─────────┘