裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1498號刑事判決
裁判日期：民國96年10月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1498號上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳忠鎣 律師上訴人即被告乙○○
（現於臺灣高雄戒治所戒治中）選任辯護人 李汶哲 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3400號中華民國96年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第11348號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑柒年貳月，褫奪公權肆年。扣案之第一級毒品海洛因壹塊（淨重參佰肆拾伍點玖肆公克，純度百分之柒拾捌點捌壹，純質淨重貳佰柒拾貳點陸肆公克）沒收銷燬之；扣案之夾鍊袋壹包沒收；未扣案搭配0000000000門號使用之行動電話壹支（不含SIM卡）沒收，如全部不能沒收，應與 黃旭山 連帶追徵其價額，或以其財產抵償。
乙○○共同販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑玖年，褫奪公權伍年。扣案之第一級毒品海洛因壹塊（淨重參佰肆拾伍點玖肆公克，純度百分之柒拾捌點捌壹，純質淨重貳佰柒拾貳點陸肆公克）沒收銷燬之；扣案之電子磅秤壹臺、0000000000號行動電話壹支（不含SIM卡）均沒收。
事實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣。詎甲○○知悉黃旭山（未經檢察官偵查起訴）於民國95年4月17日前某時，經由不詳管道販入第一級毒品海洛因磚1塊，係欲販售他人牟利，因個人經濟狀況不佳，為向黃旭山借款新臺幣（下同）2萬元週轉，竟與黃旭山共同基於販賣第一級毒品以牟利之犯意聯絡，由黃旭山囑咐甲○○以255萬元之價格將上開海洛因磚出售予有毒品前科之乙○○，甲○○乃於95年4月17日凌晨0時8分、30分及47分許，以其所使用之0000000000號行動電話（門號以 洪東村 之名義申請）撥打乙○○所使用之0000000000號行動電話（門號以 賴麗菁 之名義申請）與乙○○聯繫，並表明其有管道可出售海洛因磚，乙○○遂另邀同與其具有共同意圖營而販入第一級毒品海洛因犯意聯絡之綽號「華仔」之不詳姓名成年男子共同集資購買。迨於同日上午11時許，黃旭山前往甲○○位於高雄市○○路○○○巷○○號10樓住處，將上開海洛因磚1塊交予甲○○，再由甲○○以上開電話與乙○○聯絡，雙方相約在其住處樓下即高雄市○○路、重愛路交岔口之7-11便利商店碰面，黃旭山並自上開海洛因磚刮取少量海洛因粉末，欲提供乙○○作為樣品試用，嗣乙○○於同年4月17日下午1時6分許抵達後，甲○○即將上開黃旭山刮取之海洛因粉末交予乙○○帶至高雄縣岡山火車站地下道出口附近某處交予「華仔」試用，甲○○則在家中等候消息。迄於同日下午4時許，乙○○再撥打電話向甲○○表示「華仔」已籌得180萬元，而其價格太高，要求降價，並於同日下午5時許，駕駛 許素清 所有之車牌號碼00-0000號紅色自小客車前往甲○○上開住處樓下搭載甲○○，2人開車在高雄市○○路公園附近繞行，乙○○於車上復向甲○○提議將該海洛因磚分裝以每兩30萬元出售，伊可買5、6兩，經甲○○同意後，2人先駕車前往高雄市○○路某磅秤行，由乙○○以1,100元購得電子磅秤1臺後，2人再前往高雄市○○路某大賣場，由甲○○下車購買夾鍊袋1包，欲供分裝海洛因之用，2人隨即駛往高雄市○○區○○路○○號「溫哥華汽車旅館」201室，甲○○並向乙○○借用上開車輛返回住處取出上開海洛因磚，欲帶回汽車旅館分裝， 嗣其 於同日下午6時15分折返「溫哥華汽車旅館」201室車庫前，為在場埋伏之調查局人員及員警當場查獲，並在上開車牌號碼00-0000號之自小客車後座扣得第一級毒品海洛因磚1塊（淨重345.94公克，純度78.81%，純質淨重272.64公克）、在上開旅館210號房扣得為乙○○丟棄之電子磅砰1臺，在甲○○身上扣得0000000000號門號SIM卡
1枚，及在乙○○身上扣得夾鍊袋1包、0000000000號、0000000000號行動電話2支（各含SIM卡1枚）及與本案無關之現金76,100元。
二、案經法務部調查局屏東縣調查站報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5第1、
2項分別定有明文，而上開規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，證人即共同被告乙○○、甲○○於警詢中之陳述（對被告甲○○、乙○○分屬被告以外之人之陳述），及卷附法務部調查局95年4月17日搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、和信電訊股份有限公司95年10月19日客戶資料，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人表示意見，當事人均已知悉上述傳聞性質，而均未於言詞辯論終結前對該證人審判外之陳述及書面陳述之證據能力表示異議，依上開規定，已擬制同意上開證據均有證據能力；本院復審酌上開證據作成時，並無不當取得或瑕疵之情形，認以之作為本案之證據亦屬適當，是上開證據依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第
1項、第208條第1項分別定有明文。卷附法務部調查局95年6月2日調科壹字第220023293號鑑定通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院編號9512-98號檢驗報告，係屬於刑事訴訟法第206條之鑑定報告，乃屬刑事訴訟法第159條第
1項之除外規定（該條立法理由參照），得作為證據。
三、「有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發」，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。本案被告2人涉犯販賣第一級毒品罪嫌，危害社會秩序情節重大，並有相當理由可信其通訊內容與本案有關，難以其他方法蒐集或調查證據，經法務部調查局屏東縣調查站向臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請核發通訊監察書，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於95年4月13日核發屏檢瑞儉監續字第000135號之通訊監察書，有通訊監察書及監聽譯文各1份附卷可稽（見偵查卷第84-85頁、110-118頁），另檢察官、被告及辯護人於原審審理程序中並不爭執上開監聽譯文之證據能力，是前揭監聽譯文自得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○坦認上開犯行不諱，並自承確有受黃旭山之委託，欲將扣案海洛因磚1塊以255萬元之價格販賣予被告乙○○等情不諱。訊據被告乙○○對於上開犯行矢口否認，辯稱：案發時伊身上沒有東西可以賣，也沒有錢可以向甲○○買毒品，伊身上被扣得之7萬多元並不是買毒品用的，伊係為了騙取海洛因樣品施用，故佯稱有意購買該海洛因磚，且為了要騙得像一點，所以跟被告甲○○說去買磅秤及夾鍊袋云云。經查：
㈠被告甲○○、乙○○2人於上開時、地為調查局人員及員警
查獲時，在車牌號碼00-0000號自小客車後座，扣得第一級毒品海洛因磚1塊，並自被告甲○○身上扣得行動電話門號0000000000號SIM卡1枚，及在乙○○身上、「溫哥華汽車旅館」201室及210室內扣得行動電話2支（分別為0000000000號、0000000000號及SIM卡各1枚）、夾鍊袋1包、現金76,100元及電子磅秤1臺等物，此經證人即查獲員警蔡宗霖於原審到庭具結證述明確在卷【（見原審95年訴字第3400號卷（下稱原審卷）第131-134頁），且為被告2人所自承無誤，並有法務部調查局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各
3份在卷可查【見法務部調查局屏東縣調查站卷（下稱調查卷）第5-7頁、第26-33頁）】，而扣案之海洛因磚1塊經鑑定結果，確為第一級毒品海洛因無誤（淨重345.94公克，純度78.81%，純質淨重272.64公克），此有法務部調查局96年4月16日調科壹字第220023293號鑑定通知書1紙在卷可稽（見偵查卷第106頁），是上開事實自堪信為真實。㈡被告甲○○部分：被告甲○○對於上開犯罪事實，除於本院審理時自白不諱外，另佐以：
⒈被告甲○○於調查局詢問時，自白其因積欠小孩上補習班之
學費2萬餘元，曾向「 陳瑞吉 」商借，「陳瑞吉」要其代為販售海洛因，於是其將上開海洛因磚攜至「溫哥華汽車旅館」販售予被告乙○○，被告乙○○於先前電話中多次商談降價為250萬元，但「陳瑞吉」堅持要以255萬元出售，因該毒品並非其所有，其無法決定，其係協助「陳瑞吉」販賣海洛因磚，代價為「陳瑞吉」同意借其2萬元等語（見偵卷第12頁）； 嗣於 偵查中則供稱：扣案之海洛因磚係黃旭山要其交給乙○○的，黃旭山係其阿姨之女婿，其在調查局詢問時，因妻子即將生產，怕對方對其與家人不利，故未交待黃旭山之姓名等語（見偵卷第95頁、96頁）；於原審審理時仍自承：扣案之海洛因磚係黃旭山於當天早上在其住處交付，黃旭山要其與被告乙○○聯絡，以255萬元之價格販賣予被告乙○○，但被告乙○○嫌太貴，提議分兩購買，伊說無法決定，要與黃旭山聯絡，該價格是黃旭山訂的，被告乙○○也是黃旭山找的，如果交易成功，黃旭山要借其2萬元等語在卷（見原審卷第39頁）；依被告甲○○上開供述，就扣案之海洛因磚係受託欲以255萬元販賣予被告乙○○一節，前後所述尚屬一致，應非臨訟虛構之詞。而就扣案海洛因磚之來源，雖於調查局及偵查之初先供稱係「陳瑞吉」所交付云云，惟嗣後即改稱係與其有親戚關係之黃旭山所交付，因其妻生產在即，為免不測，故先前並未清楚交待，而黃旭山為免其供出實情，復由黃旭山之妻 蔣淑娟 於其羈押期間寄交現金
8千元，及代為支付其2子之補習費用等語，並有卷附臺灣高雄看守所接見寄入現金保管款收款收據1紙及迪爾外語繳費收據2紙在卷可憑（見偵查卷第91、92頁）。另被告甲○○於偵查中復提供黃旭山所使用之行動電話號碼供檢警追查，衡以其於遭逮捕之初即已自白全部犯行，實無於嗣後再構陷與其有親誼關係之黃旭山以謀脫罪之必要。堪認被告甲○○所供扣案毒品係黃旭山委託其代為出售予被告乙○○等語，應屬實在。
⒉另證人即同案被告乙○○於調查局供稱：扣案之海洛因磚係
被告甲○○所持有，當日係「華仔」要其代為購買海洛因，正好被告甲○○來電表示有一塊海洛因，出價255萬元，其僅出價250萬元，迨其與被告甲○○見面後，被告甲○○仍表示無法降價，其再向被告甲○○提議可否零裝，被告甲○○表示可以，渠2人遂沿路購買磅秤及夾鍊袋以分裝海洛因，並前往溫哥華汽車旅館後，被告甲○○向其借車表示要去取貨，伊在汽車旅館內等候，半小時後被告甲○○回來，渠等便遭警逮捕，伊並不認識「陳瑞吉」等語（見偵卷第34-3
6頁），嗣於偵查中亦證稱：當天係被告甲○○先打電話與其聯絡，約事發前3個月，伊曾經在六合路與自立路之金礦咖啡遇見被告甲○○之上游黃旭山，黃旭山向其表示若有毒品要其幫忙找買家，一直到事發當日被告甲○○才打電話向其告知有毒品，因為其等彼此都認識，所以可確認被告甲○○所持有的毒品係黃旭山所提供等語（見偵卷第101-102頁）。此外，復有上開扣案物品扣案可證，足見被告甲○○自白扣案毒品係黃旭山委託其代為出售予被告乙○○等語，核與事實相符。
⒊被告甲○○所使用之0000000000號行動電話經檢察官依法核
發通信監察書進行電話監聽業務，其中被告甲○○、乙○○於95年4月17日之通話內容如下：⑴於95年4月17日凌晨0時8分許，被告甲○○撥打乙○○所使用之0000000000號，向乙○○表示「我待會一個臺南的朋友要下來」、「那個若『整用的』你有法度做嗎？（被告乙○○：有啊，我現就叫人在問）」、「你再5分鐘打給我一下好嗎？你要『整用的』嗎？（被告乙○○：對啊）」、「這樣啊，阿要差不多多少啊？你們要多少能夠接啊？我等一下問他看看。（被告乙○○：看他要出多少啊！現在是你那裡有嗎？）」、「沒啦，我現在是有一個朋友，我等一下要去跟他見面啊（被告乙○○：喔，這樣你的要快一點，我現在人在問了…我現在一個朋友在等啊，等一下給我消息啊）」等語；⑵於同日凌晨
0時30分許，被告乙○○撥打上開電話向被告甲○○表示「我等一下我再打給他，說這裡還有一個，看要不要？啊255嗎？（被告甲○○：對啦，就200以上的就對了，看怎樣你打給我，不然我把他回掉好了」等語；⑶於同日凌晨0時47分許，被告甲○○撥打電話向被告乙○○表示「他明天中午說12點半才有上班，阿我『資料』再送給你啊（被告乙○○：好啊好啊」、「若好我就叫他們這邊準備來，好不好？（被告乙○○：好）」、「好，這樣我跟他約12點半啦，看是要過來公司還是咖啡店那坐還是怎樣（被告乙○○：好好）」等語；⑷於同日上午11時06分許，被告乙○○撥打電話向被告甲○○表示「他說差不多2點左右啦，阿現在2個問題要跟你講啦，他說看能否250嗎？（被告甲○○：沒法度啦）」、「這個250就是喔，我昨天你打給我之前，我不是說我有引一個，那個250啦，他說若沒那個，你這邊若沒250喔，要先看那邊，這樣啦」、「你那是軟的還硬的啊？我說的意思你聽有嗎？（被告甲○○：硬邦邦啦）」、「硬邦邦嗎？吃威而鋼的硬邦邦嗎？（被告甲○○：對啦，那吃威而鋼5粒咧，那個我有眼過了，那沒問題啦）」、「像我們以前在用的那個硬邦邦的那個嗎？（被告甲○○：對啦，不然我跟你說啦，你先過來啦）」等語；⑸於同日下午1時6分許，被告乙○○撥打電話予被告甲○○，被告乙○○走錯方向，被告甲○○要被告乙○○轉回頭，到「民族路、重愛路」交岔路口之7-11便利商店碰面；⑹於同日下午1時55分許，被告乙○○向被告甲○○表示「回來了，待會再過去（被告甲○○：阿你又回來，我要走了吶，你好了嗎）」、「我才剛到而已（被告甲○○：剛回去？）」、「對啊（被告甲○○：阿試一下就好了，他們就在○○這在等我啊!我在這等你，等你啦）」、「好啊，我若要下去我會馬上打給你（被告甲○○：這樣你若OK，我就叫他們先去那個了喔）」、「好啊（被告甲○○：阿你OK嗎？）」、「對啊（被告甲○○：喔，好啦）」等語；⑺於同日下午2時20分許，被告甲○○撥打電話詢問被告乙○○「阿還沒有出門嗎？（被告乙○○：等他說他朋友要拿一筆錢過去，說一會就到了」、「喔，這樣啊，好，我等你啦（被告乙○○：喔，這樣等一下也是去相等的那裡嗎？）」、「對啦，在7那啦，不然等一下人還有事情啊（被告乙○○：好啊）」等語；⑻於同日下午3時55分許，被告乙○○撥打電話予被告甲○○表示「現在就是說喔，啊你那個在那刮下來那些怎樣，他現在說怕度數不夠啦，太少，說難試，這樣啦，阿現在是說你那種的那個喔，我是信你信的到，現在是他們沒看到喔，他們沒看到，在那裡說高啦，怕做較沒利，你的度數沒到那，說較沒利，這樣啦，現在他們在那商量啦…阿我現在這個鬥陣的是沒意見啦，阿現在另外一個，他邀一個朋友公家的，看怎樣，阿你那個我就信你信的到啊（被告甲○○：就對啊，阿要怎麼那個？現在要怎麼那個？你現在要怎樣？）、「等一下，等一下我較那個，看怎樣我再馬上打給你啦（被告甲○○：對啦，好不好？鬥陣的，阿你就直接就那個，不用再，唉，要怎麼那個？」等語；⑼於同日下午3時57分許，被告乙○○再撥打電話予被告甲○○，詢問「你可以再多刮一些嗎？那太少他們沒法度試啦（被告甲○○：噢，這樣要怎麼樣？）」、「你再給它刮些起來啦，這裡不夠一支對啦，你就刮些起來，我們到那去，阿等一下現試下去，若可以就現那個了啦，現輸贏這樣啦（被告甲○○：喔，再刮就又失更多去了啊）」、「啊也是他們來也是他們拿去，他們也是拿那『塊』呀（被告甲○○：你過來，你過來啦，阿你自己一個過來就好了啦）」、「他們也在那附近啦，阿我過去你那就好了（被告甲○○：好啦好啦，我不跟他們見面喔）」、「阿你就多刮一些啦（被告甲○○：好啦，好）」等語；⑽於同日下午4時4分許，被告甲○○撥打電話向被告乙○○詢問結果，被告乙○○表示「現在就是另外那位不合啦，我這個鬥陣的他差不多180而已啦，阿他邀的那位就在那挑（被告甲○○：阿你就不要跟人講好再那個阿，阿我實在喔，你弄這工作這樣）」、「阿我這個鬥陣的是要你聽有嗎？阿現在是他問題他那個鬥陣的，鬥陣的不夠在邀那個，阿那位就說那麼高，怕沒做，怎樣又怎樣，我才會說不然看能否拆啊，拆做一半給他（被告甲○○：阿那『一塊的』人哪要這樣用？我跟你講白的，你工作做那麼久的人了）」…、「不然叫他再籌籌看，較晚時再看看啦（被告甲○○：他那到底是到哪啊？）」、「就是不夠才邀那個下來湊（被告甲○○：阿你呢？你本身呢？）」、「我本身就，我也是昨天才拿而已啊！（被告甲○○：阿你分一分就好了，以你現在的財才，你難道沒法度分這個？）」…、「較晚我再跟他問看看我再打給你（被告甲○○：好，你盡量看怎樣那個啦，不然我後面才能跟人講這個工作，也才有錢賺，不然我這怎麼會跟你那個，好不好？」等語等情，此有上開通訊監察譯文在卷可憑（見偵卷第49-53頁）。
⒋而被告甲○○自承上開通話內容，係其先主動打電話向被告
乙○○告知黃旭山要拿海洛因磚過來，其並與被告乙○○討論該塊海洛因磚之價錢，被告乙○○向其殺價，復要求再多提供一些樣品，後來其並未將該海洛因磚交予被告乙○○等語在卷（見原審卷第126-127頁）。觀之上開通話內容，當日被告甲○○以電話通知被告乙○○其有海洛因磚欲以255萬元出售後，被告乙○○多次在電話中以價格太高，要求降價為250萬元，然被告甲○○尚未答應，而渠2人於同日下午1時6分許曾相約在高雄市○○路、重愛路口之7-11便利商店碰面，由被告甲○○交付少許海洛因樣品供被告乙○○帶回辨識品質，嗣後被告乙○○則以樣品數量太少為由，要求被告甲○○再多提供一些樣品，並表示如果試了滿意，便可直接成交，嗣被告乙○○另以其所集資之對象中有人表示價格太高，仍在猶豫，並建議被告甲○○可否拆開出售等情，均甚明確，堪以認定。
⒌參以非法販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，且海洛因
並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且海洛因價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為轉讓毒品之可能，況本件被告甲○○於對話中亦要被告乙○○盡量促成該筆交易，其才有錢賺等語（見95年4月17日下午4時4分許之通訊監察譯文），足見其確有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實。本件認被告甲○○與黃旭山係基於牟利之意圖而共同販賣上開第一級毒品海洛因，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。
⒍綜上所述，被告甲○○為向黃旭山借款，乃與黃旭山共同基
於販賣第一級毒品海洛因予乙○○之犯意聯絡，由被告甲○○出面與被告乙○○聯繫，並共同前往溫哥華汽車旅館欲進行交易，惟被告甲○○未及將海洛因交付予被告乙○○，即為警查獲而未遂之犯行，事證明確，堪以認定。
㈢被告乙○○部分：
⒈同案被告甲○○於偵查中證稱：查獲之毒品是黃旭山要我交
給乙○○的，以255萬元成交等語（見偵查卷第95-96頁）；另證述：扣案海洛因係要以255萬元賣給被告乙○○的，係以0000000000號行動電話與被告乙○○告知其有毒品可賣，電話中被告乙○○同意要以255萬元買，後來說太貴便未成交，之後還未再談價格，查獲當時其正要找被告乙○○談等語無誤（見偵卷第55-56頁）；嗣於原審亦證稱：是用0000000000號行動電話與乙○○聯絡，海洛因磚是95年4月17日早上11點多黃旭山拿來我家給我交待要交給乙○○的，要收
255萬元，與乙○○第一次碰面是在重愛路，大約2、3點時等語...，經原審提示95年4月17日監聽譯文後，證人甲○○另證述：就是黃旭山要來找我，他要拿那塊海洛因磚來給我，乙○○跟我要的就是黃旭山海洛因的這件事情...，是在討論海洛因的價錢，所稱硬的還是軟的，是在討論說是不是海洛因，很硬的就是海洛因...，前半段是乙○○在我跟我出價，後半段是乙○○向我再多要一點...，是還沒有交付該海洛因磚...，是乙○○提議分裝為一兩30萬元等語（見原審96年5月15日審判筆錄）。
⒉被告乙○○於調查局亦自承本件係綽號「華仔」之人於4月
中旬要其留意購買1塊海洛因，適被告甲○○於同月17日凌晨打電話來，並稱有一塊海洛因，要價255萬元，其出價
250萬元，當時並未談妥交易，2人於同日下午1時許相約在高雄市○○路與民族路口之7-11便利商店碰面後，被告甲○○仍表示無法降價，其便前往岡山火車站地下道出口與「華仔」見面，「華仔」表示無法降價只好零裝購買5、6兩，每兩價格30萬元，其於同日下午4時許打電話問被告甲○○可否零裝，被告甲○○稱可以，2人再度相約在上開便利商店見面，由其駕駛其姊許素清所有之車牌號碼00-0000號自小客車搭載被告甲○○，沿著重愛路公園繞圈並在車上談論價格，嗣被告甲○○同意以每兩30萬元之價格販賣，渠2人便在十全路某家磅秤行以1,100元購買電子磅秤，之後到大賣場買夾鍊袋，作為分裝海洛因之用，再直接前往溫哥華汽車旅館201室休息，到旅館後甲○○向其表示要借車去取貨，伊便在旅館內等候，約半小時後聽到樓下發出逮捕人的吵雜聲，伊便知道甲○○出事了，其將電子磅秤丟到某房間的床上，並吩咐旅館工作人員不要說，隨後其便被調查人員及員警逮捕，「華仔」要其代為購買海洛因毒品時，並未講明代價，其與甲○○原係欲在汽車旅館內將海洛因分裝後，再以電話通知「華仔」到汽車旅館親自驗收及付款等語在卷（見偵卷第34-36頁）；被告乙○○於內勤檢察官訊問時，亦供稱：其與甲○○前一天有談過以255萬元成交，但其嫌太貴，所以未成交，甲○○便說分裝較容易賣，要求其幫忙分裝並銷看看，扣案之夾鍊袋係用以分裝用，甲○○將其載至汽車旅館等候，然後便將車開走，可能是去拿海洛因，甲○○回來時便被查獲等語（見偵卷第56-57頁）；嗣於原審羈押訊問時，亦坦承其在電話中口頭向被告甲○○詢問海洛因價格，被告甲○○表示係255萬元，其說現在價格應為
250萬元，2人相約中午在重愛路、民族路口附近碰面，被告甲○○交予其海洛因樣品，其便拿去給想買的人看，但想買的人說樣品太少，無法分辨好壞，要其再向被告甲○○要一些樣品，原本拿去的樣品就留在想買的人那裡，那人叫「 阿華 」，其在汽車旅館內有打電話與「阿華」聯絡籌錢買海洛因，「阿華」買海洛因可能是要轉賣，因為其有販賣毒品前科，所以「阿華」要其注意幫忙買海洛因，2人尚未談到報酬等語（見原審95年度聲羈字第400號卷第10-11頁），經核被告乙○○上開3次所為供述之內容，就其當日係與被告甲○○聯繫購買海洛因，被告甲○○開價255萬元，其認為太高，之後2人乃商議至汽車旅館內分裝出售，並購買磅秤、夾鍊袋供分裝之用等節，前後所述均大致相符，應非臨時杜撰之虛構情節。再參以被告乙○○與甲○○前開95年4月17日通訊監察譯文內容，足認被告乙○○當日確係受綽號「華仔」之委託，欲向被告甲○○販入扣案之海洛因磚無訛，惟因認價格過高，經向「華仔」詢明已籌得180萬元，乃欲在汽車旅館內分裝後，以每兩30萬元，購買5、6兩之零買方式交易一情，應堪認定。
⒊被告乙○○嗣後雖翻異前詞，改稱其當日並無販入海洛因之
意思，亦無「華仔」之人，其僅係為向被告甲○○騙取海洛因樣品施用，才佯向被告甲○○洽談購買海洛因事宜，而為了騙得像一點，才與被告甲○○一起購買電子磅秤及夾鍊袋云云。惟查：
⑴按販賣第一級毒品之行為係屬重罪，設若被告乙○○當日確
無購買海洛因之真意，而僅係藉機欲向被告甲○○騙取海洛因樣品施用，並為取信被告甲○○始捏造「華仔」之人，則其於遭逮捕之後，已無再向被告甲○○掩飾詐騙意圖之必要，自當立即向調查局人員及員警說明詳情，以免自己日後反受重罪追訴之風險，況其前曾因販賣毒品案件，經最高法院以88年度臺上字第5234號判處有期徒刑11年確定，現尚假釋中，有台灣高等法院被告前案紀錄表可查（見本院卷第28-3
2頁），顯見其對販賣毒品案件之嚴重性，應無不知之理。惟其遭逮捕後，先後於調查局詢問、檢察官內勤初訊時及原審羈押訊問中，均一致供稱因其本身有販賣毒品之前科，「華仔」認其應有門路，故委託其幫忙購買海洛因，而其向被告甲○○所取得之海洛因樣品，亦係交予「華仔」辨識品質，後因價格過高，遂向被告甲○○提議分裝購買等語，已如前述，是被告乙○○前詞所辯，已與常情明顯相悖，尚難採信。
⑵被告乙○○於原審雖辯稱：其從頭到尾就沒有錢可以買毒品
，當天其身上並未帶錢，無法購買海洛因云云（見原審卷第89頁、141頁）。惟當日調查局人員在其身上扣得現金76,10
0元，此有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷可稽，該76,100元雖無證據證明係其預備販入海洛因使用，但亦足以證明其辯稱身上未帶錢云云，不足採信。
⑶又被告乙○○辯稱其當日是想跟被告甲○○碰面之後，東西
試一試再說不要，其所以沿途購買磅秤、夾鍊袋，係為了要騙得像一點云云（見原審卷第90頁）。惟其自承當日第一次在甲○○住處樓下與甲○○碰面時，甲○○便有拿海洛因給伊試用，伊拿了就走了等語在卷（見原審卷第141頁）；而訊據證人甲○○亦證稱：當日其與乙○○第一次在其住處碰面時，便已交付一些海洛因給乙○○，是黃旭山在其住處刮的，後來乙○○在快4點的時候又來找伊，2人前往汽車旅館的路上，乙○○在十全路上購買磅秤，並由伊購買夾鍊袋等語明確（見原審卷第125、126、129頁）。是該時被告乙○○欲自甲○○處無償取得少許海洛因樣品施用之目的，即已完成。又縱被告乙○○認為第一次所取得之海洛因數量不足，要求甲○○再多刮一些樣品，被告甲○○於同日下午
3時57分許與被告乙○○通話時，亦已表示同意，此有上開通訊監察譯文附卷可證，準此，被告被告被告乙○○與甲○○第二次見面後，自可直接要求索取，而無另行購買磅秤、夾鍊袋，並偕同前往汽車旅館之必要。再被告乙○○第二次與甲○○碰面後，當日復支出1,100元購買電子秤，及與甲○○前往汽車旅館，設若當時被告乙○○確無資力，須以佯稱有意購買而騙取樣品之方式詐取海洛因施用，其自無可能另行花費購買電子磅秤及斥資前往汽車旅館休息，故其辯稱當日無意向被告甲○○購買海洛因云云，顯無可採。
⒋證人甲○○於原審審理時雖另證稱：當日其心裡認為被告乙
○○可能是要騙樣品，因為被告乙○○並沒有錢可以買海洛因，其2人購買電子磅秤並非要分裝之用，而夾鍊袋則係因被告乙○○有在施用毒品，要其代為購買，其因不願讓被告乙○○知道其住處，才會先共同前往汽車旅館，因該海洛因磚放在家中，怕小孩放學會發現，故伊再向被告乙○○借車回家拿該海洛因磚，欲還給黃旭山，而返家取得海洛因磚後之所以再返回汽車旅館，係因要被告乙○○作伴一起去找黃旭山云云。惟被告乙○○於原審準備程序中則係供稱：被告甲○○問其伊無帶錢，伊稱沒有，被告甲○○便要其陪同將海洛因磚還給賣主，其說不好意思去，要被告甲○○載伊至汽車旅館休息，車子則借給被告甲○○開走等語（見原審院卷第91頁），此部分與證人甲○○所稱欲與被告乙○○一同將海洛因磚還給黃旭山云云已相違背；嗣證人甲○○於原審羈押訊問時，即供稱：當日回去拿海洛因回到汽車旅館，係要繼續與被告乙○○談買賣的事，但一回去就被警察查獲了等語在卷（見原審95年度聲羈字第400號第4-7頁），是證人甲○○前後所述已有不符，且與被告乙○○之供述亦相矛盾；況其與被告乙○○接洽毒品交易之初，既已將該海洛因磚放置家中未帶出，足見其亦知該海洛因磚係屬嚴加查緝之違禁物，且價值甚鉅，於交易尚未達成共識之前，不宜攜帶外出，以免突遇警方查緝或遭人覬覦，則其於知悉被告乙○○無意購買而僅係向其詐騙樣品施用後，猶無可能反立即回家將該海洛因磚取出，並攜帶該價值高昂之海洛因磚再前往與行騙之被告乙○○碰面之理，其此部分所為證述，與常情相悖，應係事後迴護被告乙○○之詞，委無足採。
⒌查本件查獲之海洛因磚1塊淨重高達345.94公克，純度高達
78.81%，純質淨重272.64公克，而被告乙○○嗣後雖因價格過高，而僅欲以180萬元購買5、6兩（即187.5至225公克），惟顯然均已逾一般海洛因成癮者短期施用所需之重量，被告乙○○販入顯非基於個人施用之意圖，已甚明確。又販賣第一級毒品乃法定本刑為死刑、無期徒刑之重罪，被告乙○○若非意圖販售他人以營利，何以干冒遭查緝判處重刑之風險，而欲一次向被告甲○○購入大量海洛因之理，益徵其確有奇貨可居，日後可供獲利之認知及意圖，主觀上顯係出於販賣以營利之意圖而販入堪可認定。
⒍此外，復有上開海洛因磚1塊、電子磅秤1臺及夾鍊袋1包
等物扣案可證，堪認當日被告乙○○受「華仔」委託出面與被告甲○○接洽購買該海洛因磚，惟因認價格太高，乃提議以分裝方式購買第一級毒品海洛因後，被告甲○○亦表示同意，並預備於分裝完畢後通知「華仔」親自前來驗貨付款，故渠2人偕同前往汽車旅館，並於沿途購買電子磅秤、夾鍊袋作為分裝之用，嗣被告甲○○返家取出該海洛因磚欲前往汽車旅館與被告乙○○碰面之際，即為警查獲而未遂。是本件事證明確，被告乙○○上開犯行亦堪認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。查本件被告行為後，有關論罪科刑所適用之刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行，而有下列變更，茲分述如下：
㈠刑法第28條關於共同正犯之規定，由原條文：「2人以上共
同實施犯罪之行為者，皆為共同正犯。」修正為：「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共同正犯。」係將「實施」一語修正為「實行」，揆諸其修正理由，在於修正共同正犯之參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始能成立共同正犯，而排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，惟無礙於共謀共同正犯之適用，則倘屬共謀共同正犯之類型，適用修正前之刑法第28條對於被告並無不利，依修正後刑法第2條第1項前段應適用修正前之刑法第28條。
㈡修正前刑法第37條第1項規定：宣告6月以上有期徒刑，依犯
罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權；修正後刑法第37條第2項則規定：宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權。惟因從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，而不單獨為新舊法之比較（參見最高法院95年第8次刑事庭會議）。
㈢罰金刑部分：刑法第33條關於罰金數額之規定，由銀元1元
以上，修正為新臺幣1千元以上，以百元計算。其修正結果，法定刑之罰金刑最高額部分數額雖與修正前相同，惟最低額部分則均已提高為新臺幣1千元，經比較新、舊法之結果，應以修正前之舊法對被告較為有利。
㈣修正前之刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒
刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」，第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」；修正後刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」，刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下有期徒刑15年以上有期徒刑」，經比較新、舊法適用結果，修正後分別將刑法第64條第2項、第65條第2項之死刑、無期徒刑減輕規定，由「為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」、「為7年以上有期徒刑」，提高為「為無期徒刑」、「為20年以下有期徒刑15年以上有期徒刑」，是修正後之刑法並無較有利於被告。依修正後刑法第2條第1項之規定，應適用最有利於行為人之修正前法律。
㈤綜合被告所涉全部罪刑之結果而為比較，依刑法第2條第1項
前段之規定，認以整體適用修正前刑法上開各該規定，對被告較為有利。
三、按販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立。至意圖販賣而持有毒品罪，則指基於販入以外之其他原因而持有，持有後始起意售賣者而言；倘意圖販賣而持有毒品，則須已著手於賣出之行為而尚未交付買賣之標的物（毒品），始屬販賣毒品罪之未遂犯（最高法院90年度臺上字第6963號判決意旨參照）。核被告甲○○、乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第6項之販賣第一級毒品未遂罪。被告甲○○持有第一級毒品海洛因之低度行為，已為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告甲○○與黃旭山就販賣海洛因予被告乙○○（原判決誤載為甲○○）之行為，及被告乙○○與「華仔」共同集資販入海洛因之行為，分別有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○於黃旭山購入海洛因後，始知悉黃旭山有欲出售海洛因之意圖，始與其基於共同販賣海洛因之犯意聯絡，故其對黃旭山購入海洛因之初即欲出售圖利之行為尚不負販賣海洛因既遂之刑責，惟其已著手進行販出海洛因之行為，而被告乙○○亦已著手進行販入海洛因行為，惟2人之交易尚未完成即被查獲，均屬未遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
四、原審據以論處被告甲○○、乙○○罪刑，固非無見；惟查：㈠被告甲○○前並無販賣毒品前科，原判決理由審酌欄（見原判決第18頁）誤認被告甲○○（應為被告乙○○）前因販賣毒品案件，經最高法院以88年度臺上字第5234號判處有期徒刑11年確定，現仍在假釋期間，容有未洽；㈡原判決於理由欄敘明被告乙○○販入毒品非基於個人施用之意圖，若非意圖販售他人以營利，何以干冒遭查緝判處重刑之風險，因認其向被 永聰 購入大量海洛因，主觀上顯係出於販賣以營利之意圖等語，惟於犯罪事實部分則未加認定，自屬理由矛盾；㈢原判決理由認被告乙○○隨身攜帶76,100元鉅款前往與被告甲○○接洽海洛因買賣事宜，應係預備欲以該筆款項販入海洛因甚明（見原判決第15頁第4-6行），惟嗣又認：另扣案之現金76,100元，因尚未使用，且並無證據證明係被告乙○○預備販入海洛因之使用金額，為免爭議，亦不另宣告沒收等語，前後認事及理由亦有違誤與矛盾；㈣犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。倘供犯罪所用之財物（因犯罪所得之財物，亦同）為新台幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題；惟其供犯罪所用之財物（或因犯罪所得之財物）若為新台幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的（最高法院96年台上字第4562號判決參照）。原判決就供本件犯罪所用未扣案搭配0000000000門號之行動電話1支，僅諭知「沒收，如全部不能沒收，與共犯黃旭山連帶追徵其價額」，而未諭知「或以其財產抵償之」，顯有疏漏。被告甲○○上訴意旨指摘原判決量刑過重，被告乙○○上訴意旨否認犯罪，均指摘原判決不當，固均為無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○前有殺人未遂、槍砲前科；被告乙○○前亦曾因販賣毒品案件，經最高法院以88年度臺上字第5234號判處有期徒刑11年確定，現仍在假釋期間，均素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按（見本院卷第25-32頁），渠不思以正當方式謀生，竟為獲取非法利益，明知海洛因對施用者之健康危害甚鉅，猶欲販售圖利，戕害他人身心健康，嚴重破壞對社會治安，惡性非輕，且本件扣案之海洛因重量高達345.94公克（純度78.81%，純質淨重27
2.64公克），價值高昂，一旦流入市面，後果不堪設想，姑念被告甲○○犯後即坦承犯行，態度良好，而被告乙○○仍一再飾詞狡辯，毫無悔意等一切情狀，分別酌情量處如主文第二項、第三項所示之刑，另依被告2人販賣第一級毒品海洛因之犯罪性質，認有褫奪公權之必要，爰分別諭知褫奪公權4年、5年。
五、扣案之海洛因磚1塊（淨重345.94公克，純度78.81%，純質淨重272.64公克），係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，沒收銷燬之。至毒品鑑定耗損部分，已滅失不存在，自無庸諭知沒收銷燬。另扣案之夾鍊袋1包及電子秤1臺，雖尚未使用，惟分別係被告甲○○、乙○○所購買欲供分裝販入或販出海洛因預備之用，應分依刑法38條第1項第2款之規定沒收；扣案之0000000000號行動電話
1支（不含SIM卡，為賴麗菁所有），係被告乙○○所有用以與被告甲○○聯絡毒品交易所用，而未扣案搭配0000000000門號之行動電話1支，則係共犯黃旭山所有交予被告甲○○，用以與被告乙○○聯絡毒品交易所用之物，為被告甲○○自承在卷，並有和信電信客戶資料單在卷可查（見原審卷第24-25頁、第97-98頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以宣告沒收，未扣案部分如全部不能沒收，應與共犯黃旭山連帶追徵其價額或以其財產抵償之。另扣案之現金76,100元，因尚未使用，且並無證據證明係被告乙○○預備販入海洛因之使用金額，為免爭議，亦不另宣告沒收。至扣案之0000000000號行動電話（含SIM卡）雖係被告乙○○所有，然無證據證明係供其販賣毒品所用之物，而扣案之0000000000號SIM卡1枚，雖係被告甲○○用以聯絡被告乙○○進行毒品交易之物，惟係以洪東村之名亦申辦，並非其所有（亦見上開和信電信客戶資料單），均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、修正前刑法第28條、刑法第25條第2項、第38條第1項第2款，修正前刑法第37第2項，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國96年10月2日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官簡志瑩法官陳志銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年10月2日
書記官盧雅婷附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。