裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第5251號刑事判決
裁判日期：民國97年02月05日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第5251號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人吳宗輝律師上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第3287號，中華民國96年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第20015號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○以脅迫使人行無義務之事，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○前於民國90年11月28日因違反家庭暴力防治法案件，經臺灣士林地方法院以90年度簡上字第61號判處有期徒刑3月，並經確定，嗣於91年5月29日執行完畢（未構成累犯）。竟仍不知警惕，復於96年9月1日晚間7時許，因細故與家人嘔氣，心情欠佳而飲酒買醉鬧事，經民眾報警處理，由臺北縣政府警察局中和分局中和派出所（以下簡稱中和派出所）警員將之帶至派出所，使之稍作休息，迄同日晚間11時許，甲○○清醒後，警員即讓其自行離去。惟甲○○仍不願返家，欲藉故滋事以發洩情緒，其主觀上並無為自己或第三人不法所有之搶奪或強盜意圖，卻於翌日（即9月2日）凌晨2時16分許，行至距中和派出所不遠，由 李麟雄 擔任店長，位於臺北縣中和市○○路○○號之「統一便利商店」內，自貨物陳列架上取價值約新臺幣（下同）145元之玉山高粱酒1瓶後，至櫃檯前，於尚未結帳之際，即含糊小聲地要店員乙○○將收銀機打開，乙○○因未聽清楚甲○○所言內容，遂傾身向前，詢問甲○○需要什麼，甲○○遂大聲稱：「我要搶劫」，並逕自打開高梁酒酒瓶蓋，飲用1口高梁酒後，手指收銀機要乙○○打開，以此脅迫方式，使乙○○心生畏懼。惟甲○○並未進一步有何強暴或脅迫之舉動，亦未使乙○○達於不能抗拒之程度，因乙○○考量公司規定遇有搶劫時，員工應以自身安全為優先，只需配合打開收銀機，毋庸抵抗，並慮及其僅係工讀生，為免受傷害，遂未採取任何抵抗動作，應甲○○之要求將收銀機打開，行此無義務之事，任由甲○○走進櫃檯，取走收銀機內現金1,371元，甲○○得手後旋要求乙○○報警，於離開該店後朝中和派出所方向走去。嗣經乙○○報警，甲○○於前往派出所途中，遇執行巡邏勤務且獲報前往上開便利商店處理之中和派出所警員 張勝甥 ，張勝甥認出甲○○即係先前因酒醉鬧事，由該派出所收留至酒醒離去之人，憑其直覺上之懷疑，詢問甲○○是否至上開便利商店行搶，甲○○在張勝甥警員僅知獲報上開便利商店發生搶案，但未確切發覺係何人所為前，即向警員張勝甥自承上開犯行，並自行走入中和派出所，將上開便利商店收銀機內取得之現金1,371元自動從口袋內取，接受偵訊而自首。
二、案經乙○○訴由臺北縣政府警察局中和分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力之認定：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159條之5亦有明文。本件證人即前開便利商店店員乙○○於警詢中之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，檢察官、被告及辯護人於原審及本院準備程序、審判程序中，對於上開言詞陳述，表示無意見，迄言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌上開言詞或書面陳述之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，自得作為證據。
（二）又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項另有明文。查證人乙○○於偵查中係以證人身分結證陳述，合於法定要件，且檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問證人之權，證人且須具結，實務運作上，偵查中檢察官向被告以外之人取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，復查無顯不可信之情況，依上開規定，證人乙○○於偵查中之證言，有證據能力。
二、前揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（偵查卷第7頁、第31-32頁、本院97年1月23日審判筆錄）。證人即店員乙○○於警詢、偵查及原審結證明確稱：我當時值大夜班，被告進入店內走到烈酒區，拿了1瓶玉山高梁酒，走到櫃檯要結帳，被告口中小聲地念念有詞，我聽不清楚，傾身湊過去問他要什麼，被告就大聲說要搶劫，我先傻住，此時被告打開高梁酒喝了1口，手指著收銀機要我打開，他手又往外比，我以為有同夥，但又沒看到人，依公司規定，遇有搶劫時，只需配合被告要求，我就打開收銀機，被告走到我左側，直接拿錢，拿完回到櫃檯前，把剩下的酒往我身上潑，離開前叫我報警，我就先打電話請示店長，店長叫我報警，警察約5分鐘後到場，聽警員說被告人已在派出所等語（偵查卷第10-13頁、第40頁、原審卷第32頁）。又證人即員警張勝甥於原審亦證稱：當天我負責超商巡邏勤務，凌晨2點時收到通知，派出所旁超商被搶，我立刻出發，在路上遇到被告，因之前被告於晚間7、8時許酒後鬧事，有民眾報案，員警將他帶回派出所，到11點等他清醒再讓他離開，但被告一直在派出所附近，所以我遇到被告就直覺問他，超商搶劫是否是他做的，他說是，並把錢拿出來交給我，且不理我往派出所方向走去，我就騎車跟在他後面，大約10幾秒就到派出所，進去後我將被告上手銬，再去超商問清楚，當時乙○○在店內，店裡酒味很重，乙○○說被告剛才潑酒在櫃檯，我凌晨2點遇到被告時，他身上酒味還在，我判斷他沒有很醉，被告沒有反抗，承認是他做的，被告在派出所破壞我們的東西，叫我們快作筆錄‧‧‧被告是到派出所後把錢拿出來等語（原審卷第37-38頁、第39頁）。此外復有扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1份及便利商店監視錄影設備翻拍之照片2幀、採證照片2幀附卷可稽（偵查卷第21-22頁、第25-26頁）。被告自白有上開證據可佐，足堪採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、本件被告無為自己不法所有之意圖，係以揚言「我要搶劫」等語之方式，脅迫超商店員乙○○行無義務打開收銀機之事，取得收銀機內現金，核其所為係犯刑法第304條第1項之強制罪。公訴意旨認被告所為係犯刑法第328條第1項之強盜罪嫌云云。惟按刑法上之強盜罪，係以有為自己或第三人不法所有之意圖為構成要件之一，若奪取財物係基於他種目的，而非出於不法所有之意思者，縱其行為違法，要不成立強盜罪（最高法院21年上字第18號判例參照）。次按強盜罪之構成，以其所實施之強暴、脅迫已達於使人不能抗拒之程度為必要，倘其取物手段雖屬不法，而尚未使人至於不能抗拒者，縱觸犯他種罪名，尚難以強盜罪論擬，亦有最高法院81年度臺上字第5037號判決可參。經查：本件被告固坦承於前揭時、地向店員乙○○稱：「我要搶劫」，進而拿走收銀機內現金之行為，惟否認有不法所有之意圖，其於偵查及原審陳稱：我是因為心情不好，發洩用錯地方，沒想那麼多，我要離開便利商店時，還有請店員報警，我自己走到派出所，把口袋裡的錢直接放在警員的桌上‧‧‧我這麼做是想只要關
一、兩個月，要跟家人賭氣等語（偵查卷第32頁、原審卷第41頁）。證人乙○○於警詢、偵查及原審所述事發經過情形，已詳見前述，並稱：被告拿酒潑我後，離開前有叫我報警，警局距超商約100公尺，我打開收銀機的原因，是因為公司有規定，也怕受傷，我只是工讀生，被告說要搶劫時，酒瓶在他手上，被告沒有高舉酒瓶，被告與我沒有身體上的接觸，我覺得他怪怪的，當時被告的態度不急，被告只拿100元及50元硬幣，沒有全拿，只是大約抓了1把等語（原審卷第33-36頁）。參以證人員警張勝甥前開證述途遇被告，被告自動承認犯行，並主動進入派出所交出現金之情節。則本件被告於案發前1日晚間因酒後鬧事，遭警留置於派出所，待其酒醒讓其離去後，被告因心情不佳，不願返家，而選擇走進距中和派出所甚近之前開便利商店，除僅以口頭表示要搶劫之言語外，並未對店員乙○○有何肢體強暴或脅迫之行為，而店員乙○○亦未有何抗拒之意思或舉動，即應被告要求，打開收銀機，任由被告隨意自行拿取現金，被告既未竭盡所能地搜括財物，僅隨手抓取1把現金，過程中被告不急不徐，並於離開該便利商店前，要店員乙○○報警，被告於步出商店後，復逕行走向中和派出所，途中遇警員張勝甥即自承犯行，再自行走入中和派出所內交出上開現金等情，堪可認定。本件被告上揭舉措，明顯與一般強盜犯嫌於強取財物時，唯恐行跡敗露遭人發現或逮捕，而急於縮短行搶時間並迅速逃離現場，並設法隱匿不法所得財物之行徑有異。是以被告因酒後心情不佳，藉端生事，自屬可能。被告於超商收銀機內取得現金1,371元後，即前往派出所將現金交予員警，其主觀上已難認其有何為自己不法所有之強盜意圖。又客觀上被告僅口頭對店員乙○○稱「我要搶劫」，並無其他強暴或脅迫之言行舉止，店員乙○○亦無任何反抗之意思或舉動，基於公司之規定及其本身僅係工讀生而無心抵抗，遂配合被告要求將收銀機打開，任由被告自行抓取現金，足認被告行為時之手段，在客觀上並不足達於使一般人不能抗拒之程度，而店員乙○○在主觀上亦未喪失意思自由，被告行為自與強盜罪之構成要件不符。公訴意旨認被告此部分所為，係犯刑法第328條第1項之強盜罪嫌，尚有未洽，惟此部分之社會基本事實相同，起訴法條應予變更。
四、公訴意旨另認被告基於不法所有之意圖，於前開便利商店內，自貨物陳列架上取玉山高粱酒1瓶後，至櫃檯前，趁店員乙○○不備之際，打開瓶蓋飲用該瓶高粱酒1口之行為，另涉犯刑法第325條第1項之搶奪罪嫌云云。惟按搶奪罪之性質，係乘人不備而掠取之，故須用不法之腕力，自財物所持人支配範圍內，移轉於自己之所持，方與該項罪質相符，有最高法院19年上字第533號判例可資參照。查證人乙○○於原審已明確證稱：被告係從商店內烈酒區之開架上自行拿取1瓶高粱酒，但並未將該酒交付結帳，而自己打開瓶蓋飲用等語（原審卷第32頁）。被告自前開便利商店內供顧客自行選取之開架區，拿取公開陳列販售之商品高粱酒之際，並無使用任何不法之腕力，其至櫃檯前尚未將酒交付店員結帳之際，即逕自將酒瓶打開飲用高梁酒1口之行為，客觀上亦難評價為施用不法腕力而乘人不備之掠取行為，與搶奪罪之犯罪構成要件尚有未合，此部分之犯行自屬不能證明，惟公訴意旨認此部分與被告前開有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、又刑法第62條自首規定所謂之「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年臺上字第1634號判例參照）。經查本件被告為前開行為後，於前往中和派出所途中遇員警張勝甥時，員警張勝甥尚未至上開便利商店之犯罪現場，亦未及詢問店員乙○○或調閱該商店內監視錄影以發覺被告即係犯罪行為人前，僅憑其直覺詢問被告是否有搶該超商，被告當場即對警員坦承犯案等情，業據證人張勝甥證述無誤（原審卷第38頁），則員警張勝甥途中詢問被告時，僅憑其單純主觀上之懷疑，尚非有何確切之根據，依前揭判例意旨，被告向員警張勝甥坦承犯行，進而接受偵訊，合於自首之要件，依刑法第62條前段規定減輕其刑。
六、原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無據。惟按刑事訴訟法第95條第1款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」此乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，為憲法第8條第1項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第267條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名。法院就此等新增之罪名，應於其認為有新增之情形時，隨時、但至遲於審判期日前踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益（最高法院96年度臺上字第1114號判決參照）。本件檢察官原起訴意旨，係認被告涉犯刑法第325條第1項之搶奪罪及第328條第1項之強盜罪嫌，原審認被告所為，係犯刑法第304條第1項之強制罪，惟原審準備程序筆錄及審判程序筆錄，均無諭知變更法條之記載，原判決理由欄三第5頁末行至第6頁第2行雖稱：「‧‧‧被告之選任辯護人亦就被告並無不法所有意圖之犯意應不構成強盜罪犯行予以辯護，是無礙於被告之防禦權‧‧‧」等語。惟原審辯護人僅係就被告之行為不構成刑法強盜及搶奪罪之構成要件為辯護，並未就被告行為是否該當強制罪為辯護，原審未諭知變更法條，而逕行判決，訴訟程序即有未當。檢察官上訴意旨以被告無付費購買之意思，未經結帳，即開瓶飲用高梁酒，屬不法腕力之行使，應構成搶奪罪嫌，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應予撤銷改判。
七、本院審酌被告僅因細故，與家人鬧情緒，竟以脅迫方式使人行無義務之事，其犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後坦承犯行，並自首接受裁判等一切情狀，量處有期徒刑
6月，如易科罰金，以1千元折算1日，以示懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第304條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如
主文。本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國97年2月5日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官林婷立法官談虎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官黃家麟中華民國97年2月5日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。