裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年重上字第156號民事判決
裁判日期：民國93年10月26日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院台中分院民事判決九十二年度重上字第一五六號
上訴人丁○○上訴人乙○○被上訴人寬璐國際有限公司法定代理人戊○○
送達代收人右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國九十二年八月四日九十一年度重訴字第六九三號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十月十二日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人丁○○、乙○○連帶給付部分，及該部分假執行之宣告，暨命丁○○、乙○○連帶負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按「因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害。前項請求之範圍，依民法之規定。」刑事訴訟第四百八十七條定有明文。本件被上訴人於原審被告甲○○公共危險刑事案件審理中（原審九十一年度易字第八七七號）提起刑事附帶民事訴訟，並於審理中主張上訴人乙○○為共同侵權行為人而追加上訴人乙○○之訴訟，嗣經刑事庭裁定移送原審民事庭審理，有原審九十一年度附民字第一九七號損害賠償卷宗可稽。雖上訴人乙○○辯以：刑事訴訟法第四百八十七條第一項所定附帶民事訴訟之被告，除刑事被告外，固兼及於依民法負損害賠償責任之人，惟附帶民事訴訟之被上訴人所主張之共同加害人，必以在刑事訴訟程序中經認定係共同侵權行為之人，始得謂為依民法負賠償責任之人，否則對之提起附帶民事訴訟，即難謂為合法，最高法院九十年台抗第五四九號著有裁定，最高法院九十年台上字第一三五六號、八十七年台抗字第二七八號亦同此見解，而原審九十一年易字第八七七號甲○○刑事判決書之記載，在事實欄只認定被告甲○○：「經......倉庫所有人丁○○僱請」，依此認定可証明被告甲○○係受上訴人丁○○僱請，與上訴人乙○○無關，而未對上訴人乙○○認定係共同侵權行為人，從而被上訴人公司提起附帶民事訴訟，難謂合法；則本件依八十九年台抗字第一九六號「故移送民事庭之附帶民事訴訟，縱其於移送前提起時，不備刑事訴訟法之合法要件，但其移送後之訴訟程序，既應適用民事訴訟法，即屬該法第二百四十九條第一項第六款所謂之起訴不備其他要件，自應依此規定，以裁定駁回之」，予以駁回被上訴人之訴云云。惟查：刑事訴訟第四百八十七條第一項所定附帶民事訴訟之被告，並不以刑事案件被告為限，即所有依民法應負賠償責任之人，均包括在內。而所謂依民法負賠償責任之人，當指刑事被告以外，依民法應負單獨或連帶賠責任之人，申言之，不論是否為刑事被告或是否經刑事判決認定應負賠償責任之人，皆得對之提起附帶民事訴訟，此為實務界通常之見解。本院衡量上揭最高法院九十年台抗字第五四九號裁定意旨，應係著眼於刑事訴訟程序中提起附帶民事訴訟者，宜以刑事程序中所發現共同侵權行為事實為基礎，以便就刑事訴訟程序審理所得基礎事實，併就民事爭訟事項為之審理解決，以符訴訟經濟與裁判不悖之目的性考量。惟上揭裁定意旨，顯係就刑事訴訟法第四百八十七條第一項所規定「依民法負損害賠償責任之人」之法條文義，為超越法條文義以外之目的性限縮解釋，則其限縮內涵，自不宜過於嚴格限制。況依民法應負損害賠償責任之人，並非皆當然同時構成刑事上之犯罪，且刑事案件本於不告不理原則，法院僅對於特定被告之特定犯罪事實加以審判，對於未經起訴之行為人，是否涉及共同犯罪或共同侵權行為即不得亦無必要加以裁判，是法院刑事判決未必均會對於刑事被告以外之其他行為人是否涉及共同犯罪或共同侵權行為加以認定，如此情形如均不准許提起附帶民事訴訟，而肇致刑事被告部分之附帶民事訴訟，與其他民事被告之訴訟須分別起訴審理，既不利當事人與法院之訴訟經濟，亦可能產生判決歧異之結果，殊非妥適。準此，本院認為主張共同侵權行為而得提起附帶民事訴訟者，非必限於刑事訴訟程序中以判決事實欄明文認定為共同侵權行為之人，祇須刑事訴訟程序中就刑事被告與該共同侵權行為人之間，就共同侵權行為事實有所認定，即屬之。查原審九十一年度易字第八七七號刑事判決書事實欄內，已載明被告甲○○「會同乙○○共同至該倉庫東側屋頂上架設大型廣告看板，由南往北第二根支柱處抓漏，因先前乙○○已多次在該支柱處使用石綿膠處理漏水問題，然均未能根治，是日乃決定由甲○○先以氧氣乙炔將石綿膠熔化，乙○○則繼續往南走查看他處漏水情形」等語，由上可知，本件刑事程序中已認定被告甲○○係與上訴人乙○○共同前往系爭事故地點抓漏施工，且兩人議決由甲○○先以氧氣乙炔將石綿膠熔化之施工方法，上訴人乙○○亦在旁查看等情，雖判決書中並未明言上訴人乙○○為「共同侵權行為之人」，依照上揭說明，本件被上訴人以上訴人乙○○為刑事訴訟第四百八十七條第一項所規定「依民法負損害賠償責任之人」，而對之提起附帶民事訴訟，尚無不合，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人公司係做外國家具之批發，向上訴人丁○○承租坐落台中市○○區○○里○○路○○○號房屋（下稱系爭房屋）供作倉庫之用，九十年十月六日因上訴人丁○○僱請原審同案被告甲○○（未上訴已確定）修繕屋頂之漏水，竟未告知甲○○系爭房屋內存放者都為易燃之家具等物品，而指示其施作時應加以注意防範，以致甲○○施作時疏未注意，於點焊時火星掉落屋內而引起火災，致燒毀被上訴人公司所有之庫存家具等物，合計所受之損害為新台幣（以下同）一千九百八十二萬三千四百三十六元。另上訴人乙○○於系爭防漏工程竟指示甲○○攜帶燒焊之氧氣及乙炔等工具，並指示甲○○進行燒焊而未為任何防範措施，其於本件失火案件，或非無責。則本件火災之發生係因甲○○、乙○○施作不慎及上訴人丁○○定作或指示有過失所致，依民法第一百八十九條規定，除承攬人甲○○、乙○○應依共同侵權行為負責外，定作人亦應負損害賠償之責，而甲○○與上訴人丁○○、乙○○三人依民法第一百八十五條之規定為共同侵權行為人，求為判決命上訴人二人與甲○○連帶賠償一千九百八十二萬三千四百三十六元及其法定利息等語。
二、上訴人丁○○則以：九十年十月間上訴人丁○○接獲被上訴人公司負責人戊○○通知系爭房屋東側屋頂漏水後，隨即要求上訴人乙○○於被上訴人公司上班時間到公司找會計張小姐，瞭解如何處理。詎上訴人乙○○未與會計張小姐連絡，卻委託伊下包即甲○○於九十年十月六日逕以氧氣乙炔將石綿膠熔化之方式修補漏水，而施工時上訴人丁○○及被上訴人公司會計張小姐亦均不在場，則被告甲○○、乙○○並未依上訴人丁○○之指示甚明。況利用氧氣乙炔或利用石綿膠補漏，皆由專門技術人員依其專業判斷施工，上訴人丁○○縱在現場，亦如上對專業判斷無權置喙。再由現場延燒情形以觀，整幢倉庫皆已燒毀，況漏水處下並無木製傢俱，甲○○及乙○○亦明知此係傢俱倉庫，對於危險之發生已有認識，上訴人丁○○根本無指示上或定作上之過失。另上訴人丁○○所出租予被上訴人公司之系爭房屋，亦有完全及格之消防設備，足見上訴人丁○○於火災之發生，已盡完全防止之義務等語資為置辯。
三、上訴人乙○○則以：上訴人乙○○就該事件並未在刑事訴訟程序中經認定為共同侵權行為人，則被上訴人公司對上訴人乙○○提起附帶民事訴訟，難謂合法。又上訴人乙○○與甲○○於本件系爭防漏工程施作前並不相識，依甲○○於先前於台中市消防局第一大隊協和分隊所做之第一次警訊筆錄之陳述，可知氧氣乙炔、電焊機、發電機均係甲○○所有，並由甲○○自行攜帶到現場使用，應否使用氧氣乙炔，應由承攬人鐵工即甲○○自行判斷決定。何況，本件防漏工程係甲○○直接受上訴人丁○○之僱用或委託，與上訴人乙○○無關，則甲○○為推卸責任，於審判中說「乙○○叫我帶去的，是乙○○叫我燒」等語，根本不合事實，等語作為抗辯。
四、原審判決上訴人與同案被告甲○○應連帶給付被上訴人 陸佰 壹拾萬壹仟陸佰壹拾叁元，及自民國九十一年四月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並依兩造聲請酌定擔保金為假執行及免假執行之宣告，駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人丁○○、乙○○就敗訴部分並就關於自己之事由不服上訴，聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。甲○○及被上訴人敗訴部分未上訴應已確定。
五、被上訴人主張其公司係做外國家具之批發，向上訴人丁○○承租系爭房屋供作倉庫之用，九十年十月六日下午二時二十分許因上訴人丁○○僱請甲○○修繕屋頂之漏水，甲○○施作時疏未注意，於焊接引起火災，致燒毀被上訴人公司所有之庫存家具等物，並有調閱之臺灣臺中地方法院檢察署九十一年度他字第二五七號偵查卷宗所附台中市消防局火災原告調查報告書及現場場照片影本可稽，且為上訴人二人及甲○○於原審所不爭執，此部分之事實堪信為真正。
六、被上訴人主張上訴人乙○○於系爭防漏工程竟指示甲○○攜帶燒焊之氧氣乙炔吹管等工具，並指示甲○○進行燒焊而未為任何防範措施，則本件火災之發生係因甲○○、乙○○施作不慎，上訴人乙○○應與甲○○負共同侵權行為責任。惟為上訴人乙○○否認，並以前開情詞置辯。經查：本件係因被上訴人承租上訴人丁○○所有倉庫屋頂漏水，該漏水處係因設有廣告看板之鐵架裂開，丁○○前僱請乙○○以塗石棉膠之方式修漏三、四次，仍發生漏水現象，再度請乙○○前往修漏。乙○○乃要求丁○○找一位鐵工配合，丁○○即找甲○○，並告知乙○○電話，自行聯繫施作。甲○○所為事故發生之施作，係由乙○○帶往漏水處之屋頂，由甲○○以氧氣乙炔焊接廣告看板之鐵架使之固定。於焊接施作中約二分鐘南側屋頂中間通風管即有大量濃煙冒出等情，此分據丁○○、乙○○、甲○○於警局及本院 陳明 ，並有台中市消防局火災原因調查報告書可稽（見臺灣臺中地方法院檢察署九十一年度他字第二五七號偵查卷及本院卷第第一０六至一一九頁），則上訴人乙○○係承攬系爭房屋修漏工程，甲○○則係承攬系爭房屋屋頂廣告看板之鐵架焊接使之固定之工程，二人施作工程並非相同，乙○○之修漏工程係待甲○○施作完成後，再以石棉膠填補縫隙，二人係先後施作，施作方法完全不同。而焊接係鐵工及焊接業之專業，本件火災發生時，甲○○所使用焊接工具為氧氣乙炔吹管，並非使用電焊機，此據甲○○於警局及本院陳明（見臺灣臺中地方法院檢察署九十一年度他字第二五七號偵查卷第二十九頁、本院卷第一一九頁），使用氧氣乙炔焊接並無電焊機火花四處飛散之情形，但火焰所及處產生高熱，可用以切割及焊接鐵材，其操作方法及所可能發生之危險暨應行注意之事項，非一般人所能知悉。甲○○係從事焊接業，就焊接有專門之知識，有關焊接工程於施工中應如何注意，能否注意，非外行之乙○○所能瞭解。而乙○○係負責修漏，非從事焊接業，所以才要求丁○○找鐵工配合，亦難期待就焊接之施作應行注意、能注意防止危險之發生之事項有所知悉。本件火災之發生經台中市消防局勘查研判為：「疑似使用氧氣乙炔燒焊施工燒熔柏油石棉膠熔塊掉落倉庫東側傢俱上引燃火警」（見前述火災原因調查報告書），然據上訴人丁○○抗辯火災發生前被上訴人已因漏水而將家具搬開，並為被上訴人自認（見本院卷第一五四頁），焊接位置既係因廣告招牌鐵架裂開而漏水，而漏水處家具既已搬開，屋內漏水位置應無家具，無家具即無由從家具處引火之可言。被上訴人雖以：火花非垂直落下，雖然家具已經搬開，係火花飄散而引起火災云云，惟火花四處飄散是使用電焊機之情形，而甲○○當時既使用氧氣乙炔燒焊，非電焊機，應無被上訴人所指火花飄散至鐵架裂開下方漏水處以外之家具，致引燃火警之情形。則台中市消防局研判所指因熔塊掉落倉庫東側家具上引燃火警，其中關於係掉落「家具上引燃」部分，即非可採。而引燃之物應係其他可燃物。又系爭倉庫係存放進口家具，非作為家具工廠使用，衡情並無易燃氣體，且依甲○○於警局所稱發現火災發生之情形，係自南側屋頂中間及兩側通風管冒出大量濃煙，自有適當之通風設備及參照前述調查報告書，本件火災非因氣爆，亦無證據認為引燃易燃性氣體所生，應可排除因氣爆或引燃易燃性之氣體所生，則甲○○於焊接處所施工，既無施工者難以見聞須待他人提示，始能注意防範之易燃性氣體。其於本件施工時，並不待定作人或其他人告知施工處所為家具倉庫，即應依一般正常焊接施工時所應注意、能注意之義務，就施作使用之氧氣乙炔吹管火焰及燒焊熱力所及範圍，先行於施工處所上下四週查看可能引火之易燃物，且本件係焊接屋頂廣告招牌鐵架裂縫，以其為焊接之專業不待他人提示即可預見火焰及焊接而生之掉落物（例如本件之柏油石棉膠熔塊），可能自縫隙進入屋內，即應進入屋內，排除可燃物後，再行施作。此亦為施作焊接鐵架之甲○○固有之應行注意之義務。甲○○直接向屋主請款，不須乙○○同意，兩人並非共同承攬，此分據丁○○、乙○○於本院陳明，則乙○○對甲○○因「專業」之電焊疏忽所造成之失火損害，依法不必負共同失火責任，此為注意程度不同理所當然。甲○○攜帶「自有」之電焊及氧氣乙炔吹管前往施作承攬工作，於使用氧氣乙炔焊接時，因甲○○個人單獨承攬所造成之失火責任，不應令非承攬焊接之乙○○負責，乙○○非氧氣乙炔之所有者，也非使用者，也非使用氧氣乙炔之承攬者，對於氧氣乙炔並非內行，無焊接之專業，並無注意之義務，也無注意之能力，就他人所發生之失火，難認有過失之行為。至上訴人乙○○雖與之同往，然二人承攬事項不同，且係先後施作，自應就各自承攬事項定其注意義務，不得以乙○○係與甲○○同往，或要求定作人丁○○找鐵工甲○○配合施作，即謂有相同之注意義務，而與甲○○之過失行為，負共同侵權行為損害賠償責任。乙○○既係承攬以石棉膠修漏之工程，而本件火災並非因其修漏之行為而引起，自無令負侵權行為責任。至甲○○於本院雖稱其焊接鐵架時，乙○○曾幫忙扶柱子，讓柱子沒有縫隙，供其焊接等語，然焊接鐵架之工程是由甲○○承攬，於焊接之際縱乙○○曾幫忙扶正鐵架，並不因而成為焊接鐵架之工程之共同承攬人，焊接工程之注意義務仍應由甲○○負其責任。且本件火災發生並非因乙○○扶正鐵架之行為所生，被上訴人主張乙○○應與甲○○負共同侵權行為損害賠償責任，即屬無據。又本件火災刑事部分亦僅認定甲○○犯失火罪，判處罪刑確定，並未認定乙○○有過失，此有臺灣臺中地方法院九十一年度易字第八七七號刑事判決可稽，附此記明。
七、被上訴人主張丁○○於定作本件防漏工程時，應注意委託受過氧氣乙炔焊接專業訓練之人，然其定作時，竟由無電焊執照之甲○○承攬該工作，其定作為有過失。又丁○○應將系爭倉庫係供置放傢俱，內有堆置易燃物品，於燒焊物品時有危險性，容易不慎而引燃火災之情告知承攬人甲○○，且應在丁○○容許之時施工，其自己方能為相關防火事宜預為安排，或事先通知承租人寬璐公司或被上訴人等就防火情節妥為措置，以便預防火災之發生，但其未將情告知甲○○，且逕由甲○○自行前往施工，致甲○○疏忽，及致被上訴人無從為防範，其指示有過失云云。然丁○○固不否認為定作人，惟否認定作或指示有任何疏失，辯稱：當時寬璐公司的人跟我說裡面會漏水，寬璐公司的徐老闆叫我找防水的，我就找乙○○，那棟屋頂全部都有做大防水，就是乙○○施作的，之後漏水就找乙○○，我進去寬璐公司之後，徐老闆說會漏水，我也是找乙○○，我有跟他說如果要去修的話要去找會計師，那個會計師在倉庫裡面的辦公室，我也不知道哪裡漏水，要找他們才知道。乙○○說要一個鐵工還配合，我就找甲○○，我也有強調說要找裡面的人，但是我也不知道他們怎麼聯絡，要帶什麼東西都是乙○○跟甲○○說的，我有將乙○○的電話給甲○○，我有強調說要跟裡面的人說。」等語。經查：
㈠、依乙○○於本院所陳：我有跟丁○○說是因為鐵架導致石棉膠裂開，但我沒有建議丁○○要怎麼做。甲○○到現場的時候才打電話給我，叫我說跟他說哪個地方漏水，工作是甲○○要做的，我並不知道，我只是跟他說哪個地方漏水，他要做什麼工作我並不知道。以前修漏三、四次，但都沒有效。當時沒有進到倉庫裡面。因為外面石棉膠有裂開，一看就知道哪個地方漏水等語。雖與丁○○所辯不同，惟甲○○於本院以證人之身份到庭具結證稱：「當初是屋主打電話給我，說乙○○要一個電焊工，屋主叫我打電話給乙○○，我和乙○○約時間，看什麼時候去施作，約好時間之後，我就去那裡，乙○○就從後門帶我上去。當初我沒有去看現場，所以要什麼東西是乙○○告訴我的，他帶我上去的時候他有跟我說工作的內容，打電話的時候只有跟我說要帶什麼東西，到那邊之後，他才帶我上去，因為鐵厝的架子沒有電焊好，所以指示我焊接的位置。
」，又據甲○○於本院九十二年度上字第四三九號同一火災之損害賠償事件審理中證稱：「是丁○○打電話給我，說乙○○抓漏，他說需要壹個鐵工的來配合，就將乙○○的電話給我，叫我打電話跟乙○○聯絡，所以就我打電話給乙○○，他跟我約那一天下午二點二十分在那邊的加油站等，叫我帶乙炔電焊器去，直接帶我從屋後面爬屋頂上去，上去以後，他說漏的地方石棉膠太大頭，他叫我把石棉膠燒掉，才能夠將鐵焊接在一起，我就照他的意思去做，因為在燒的過程發現底下有冒煙就起火了，當時我在作時乙○○一直在我旁邊，丁○○她應該不知道找鐵工是要做什麼，我當時也不知道要做什麼，只是到現場乙○○才跟我說要做什麼。丁○○也不知道要用乙炔燒石棉膠。」等語。本院認證人甲○○於一審被判決應負責賠償，其並未上訴，於本院審理時，本院以證人身份通知其到場，其於作證前並為具結，如為虛偽陳述，需負偽證之責，核其無虛偽陳述之動機，所為證言，應足堪採信。參以乙○○於警訊時即稱：「在四、五天前屋主丁○○通知我前往該處屋頂處理漏水工程，我於九十年十月六日下午二時二十分會同甲○○上該處屋頂工作」（見影印警訊卷）。由上甲○○之證詞可以證明：⑴本件是因該屋頂漏水，由丁○○找乙○○修漏。⑵乙○○表示需要一鐵工配合，丁○○找鐵工甲○○，告以乙○○電話，請其與乙○○連絡配合乙○○修漏。⑶甲○○於與乙○○連絡時並不知其要配合做什麼，而連絡時乙○○表示請其帶乙炔到現場。二人即自行會同至現場，並爬屋外樓梯至屋頂修漏，當時丁○○及承租人均不在場。
㈡、按承攬人為承攬事項，加害於第三人者，定作人除於定作或指示有過失外，不負賠償之義務（最高法院十八年上字第二０一０號判例參照）。又所謂定作有過失者，係指定作之事項具有侵害他人權利之危險性，因承攬人之執行，果然引起損害之情形；而指示有過失者，係指定作並無過失，但指示工作之執行有過失之情形而言（最高法院八十六年度台上字第二三二○號判決參照）。查本件是因該屋頂漏水，由丁○○找乙○○修漏。乙○○表示需要一鐵工配合，丁○○找鐵工甲○○，告以乙○○電話，請其與乙○○連絡配合乙○○修漏，甲○○於與乙○○連絡時並不知其要配合做什麼，而連絡時乙○○表示請其帶乙炔到現場，二人即自行會同至現場，並爬屋外樓梯至屋頂修漏，當時丁○○及承租人均不在場，有如前述。按屋頂修漏，乃專門之工程，一般人並不知如何施工，且一般觀念上，屋頂修漏工程，並無具有侵害他人權利之危險性，與火災亦不發生連想，雖丁○○請無乙炔執照之甲○○配合乙○○修漏，然乙○○即僅告以需一鐵工，在甲○○與乙○○連絡前甲○○甚且不知其要配合之工作是什麼，而是連絡時乙○○告以帶乙炔，到現瑒才知要燒石棉膠，難認為定作人丁○○事前知道要乙○○所要找鐵工之目的是以乙炔燒溶屋頂石棉膠，丁○○既不知承攬人乙○○之用意，僅依乙○○之要求找一鐵工配合，尚難認為其定作有何過失。被上訴人復未舉證丁○○於其定作時已知乙○○所要找鐵工之目的是要燒石棉膠，則其主張丁○○於定作本件防漏工程時，由無電焊執照之甲○○承攬該工作，其定作為有過失云云，自非可採。
㈢、丁○○辯稱伊並不知乙○○、甲○○要在當時前往施工。而依前所述，甲○○與乙○○連絡後，乙○○表示請甲○○帶乙炔到現場。二人即自行會同至現場，並爬屋外樓梯至屋頂修漏，並未告知丁○○渠等要前往現場施工。被上訴人未舉證證明丁○○於其定作時已知乙○○所要找鐵工之目的是要燒石棉膠，亦未舉證證明丁○○知乙○○、甲○○二人當時要施工。丁○○上開辯詞，自非不可採，丁○○既未被乙○○告知當時要去工作及工作內容，難認其可以注意就倉庫內堆置易燃物品之相關防火事宜預為安排，或事先通知承租人寬璐公司或被上訴人等就防火情節妥為措置，有指示之過失。
㈣、甲○○於焊接處所施工，既無施工者難以見聞須待他人提示，始能注意防範之易燃性氣體，如前所述。其於本件施工時，並不待定作人或其他人告知施工處所為家具倉庫，即應依一般正常焊接施工時所應注意、能注意之義務，就施作使用之氧氣乙炔吹管火焰及燒焊熱力所及範圍，先行於施工處所上下四週查看可能引火之易燃物，且本件係焊接屋頂廣告招牌鐵架裂縫，以其為焊接之專業不待他人提示即可預見火焰及焊接而生之掉落物（例如本件之柏油石棉膠熔塊），可能自縫隙進入屋內，即應進入屋內，排除可燃物後，再行施作。縱認被上訴人所主張丁○○對於甲○○施作內容知悉一節為真實，惟電焊執照係政府就焊接業所為之管理措施，非一般民眾所能知悉，甲○○從事焊接業有一、二十年，前曾為系爭房屋前方倉庫施作鐵門輪子，此據甲○○於本院陳明（見本院卷第一０九、一一一頁），以其多年之焊接業經驗，對於焊接前述應注意事項應十分清楚，並不待定作人或其他人告知施工處所為家具倉庫，即應先行於施工處所上下四週查看可能引火之易燃物，排除可燃物後，再行施作。尚不得以甲○○未盡其注意義務，致釀火災，即據此認定丁○○之定作為有過失。
㈤、本件同一火災之被害人濬泰有限公司另案訴請丁○○損害賠償，經本院審理結果亦認丁○○指示並無過失，駁回濬泰有限公司之訴，此有調閱之本院九十二年度上字第四三九號判決正本及歷審卷宗可稽。
八、綜上所述，被上訴人本於共同侵權行為法律關係請求上訴人乙○○與甲○○連帶賠償損害，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。又丁○○被訴損害賠償事件，被上訴人之舉證尚不能證明丁○○之定作或指示有過失，從而，被上訴人本於侵權行為之之法律關係，請求上訴人丁○○賠償損害，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人乙○○、丁○○連帶給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，並諭知如主文第二項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均於判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年十月二十六日~B1民事第四庭審判長法官黃斐君~B2法官陳蘇宗~B3法官張鑫城右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B書記官陳文琴中華民國九十三年十一月二日
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