裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年重上更(四)字第47號民事判決
裁判日期：民國99年05月31日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決98年度重上更㈣字第47號上訴人乙○○訴訟代理人 劉佳田 律師被上訴人 寬璐 國際有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 楊俊樂 律師複代理人 薛宇婷 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國92年8月4日臺灣臺中地方法院91年度重訴字第693號第一審判決提起上訴，經最高法院第四次發回更審，本院於99年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。又承受訴訟人， 於得為 承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第170條、175條第1項分別定有明文。經查，本件被上訴人寬璐國際有限公司之法定代理人原為 徐世榮 ，嗣於本院第三次更審審理中已變更為甲○○，有公司變更登記表在卷可稽，並經甲○○渠等具狀聲明承受訴訟在案（見本院更三審卷第30、33-35頁），依前揭法條規定，核無不合，應予准許。
二、又查，被上訴人主張：上訴人應與 李清江 負連帶損害賠償責任，於起訴狀內雖僅列民法第185條第1項作為其法條依據，然觀其起訴狀內已具體援引李清江在台中地方法院91年易字第877號公共危險罪一案91年4月17日筆錄所稱「是乙○○叫伊燒，伊才知道哪裡需要燒」等情，作為其起訴之原因事實，嗣於原審91.7.24.言詞辯論期日又稱：係乙○○叫李清江帶氧氣乙炔並且指示燒焊位置（原審重訴字第693號卷第40頁）；可見被上訴人係以李清江使用氧氣乙炔燒焊係乙○○所指示，並引燃火災為其起訴之原因事實，從而被上訴人於更二審固又增列民法第185條第2項有關侵權行為造意人之規定作為其請求依據，核係補充其法律上之主張而已，不生訴之追加之問題。
三、再查，本件被上訴人寬璐國際有限公司於原審起訴時，係請求判命上訴人及原審共同被告李清江、 林如蓁 等3人應連帶給付伊新台幣（下同）1982萬3436元及自民國91年4月30日起算之法定遲延利息，經原審判命上訴人、林如蓁應連帶給付被上訴人611萬1613元之本息，其餘之請求則予駁回，被上訴人及李清江就第一審所為其敗訴部分判決均未聲明不服，即告確定。另被上訴人對林如蓁請求之部分，嗣亦經三審判決被上訴人敗訴確定，故均不在本院審理之範理。至上訴人乙○○之部分，於本院92年度重上字第126號第一次判決其勝訴後，因被上訴人不服上訴第三審，經最高法院95年度臺上字第1753號判決發回更審，其後歷經本院95年重上更㈠字第41號、97年度重上更㈡字第5號，98年度重上更㈢字第1號先後固均判決被上訴人敗訴（按被上訴人於更三審審理中，就其對上訴人請求之本金數額減縮為427萬元），但因被上訴人先後提起第三審上訴，均經最高法院廢棄發回更審，而故未確定，是本院僅須就被上訴人請求上訴人給付427萬元及自91年4月30日起算之法定遲延利息部分有無理由，予以論究，合先敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人方面
㈠、被上訴人於原審起訴主張：伊公司係做外國家具之批發，向林如蓁承租坐落臺中市○○區○○里○○路○○○號房屋（即後段房屋部分，下稱系爭房屋）供作倉庫之用，90年10月6日因林如蓁委請李清江及上訴人修繕屋頂之漏水，上訴人乃與李清江自行前往現場，詎上訴人明知石棉膠有油性，遇火會燃燒，且系爭房屋內存放者均為易燃之家具物品，竟於系爭防漏工程指示李清江攜帶燒焊之氧氣乙炔等工具，並指示李清江進行燒焊而未為任何防範措施，以致李清江施作時疏未注意，於點焊時火星掉落屋內而引起火災，燒毀伊公司所有之庫存家具等物，合計所受之損害為1982萬3436元。茲本件火災之發生係因上訴人、李清江施作不慎及林如蓁定作或指示有過失所致，則除承攬人李清江、上訴人應依民法第185條之規定負共同侵權行為損害賠償之責外，定作人林如蓁亦應負損害賠償之責，且林如蓁、上訴人與李清江併應依民法第185條之規定負共同侵權行為責任。為此，爰依侵權行為之法律關係提起本訴，並求為判命上訴人與李清江、林如蓁等人應連帶給付伊1982萬3436元及自最後起訴狀繕本送達翌日即91年4月30日起至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決。並 陳明 願供擔保以宣告假執行。
㈡、於本院更四審補充陳述：⒈查上訴人所爭執之程序事項，即本案被上訴人所提出之附帶
民事訴訟是否合法？被上訴人認為此並非最高法院發回之意旨，而依民事訴訟法第478條第4項規定，本院審理發回之案件，應受最高法院發回意旨之拘束，是本件應毋庸再爭執程序事項。至上訴人固主張刑事判決未列其為共同侵權行為人，惟衡諸本件刑案起訴時之所以只列李清江為被告，而未列上訴人為被告，係因被告李清江從消防局之筆錄至偵查時皆未說明李清江之地位，故起訴時並未將上訴人亦列為被告，其既未經起訴自不可能由刑事法院判決其犯行，更不可能在刑事判決提到民事上乙○○要不要負共同侵權行為人之責任；而被上訴人直到刑事庭審理時因李清江之陳述知悉上訴人之地位後，即認為上訴人既要求李清江攜帶氧氣乙炔前往失火地點施作，卻未加防範或通知被上訴人派員在場防範以致失火，即為共同侵權行為人，依民法須負損害賠償責任，故當庭追加上訴人為本案之被告，則本件對上訴人之起訴程序上，尚無不合。
⒉衡諸李清江所稱：「（法官：你在檢察官那裡說：乙○○說
抓漏的地方石棉膠太大頭，要把石棉膠燒掉，才可以黏起來，你就去黏，因此發生火災？）是的，我是按照乙○○的指示去做。」、及「（被上訴人訴訟代理人：當時你會去燒鐵架，是何人跟你說的？）乙○○告訴我的，他說鐵架久了會裂縫，所以要把石棉膠去除之後，重新焊接，才不會搖晃。（被上訴人訴訟代理人：你去時的現況如何？乙○○有沒有說石棉膠的大頭是何人所致？）那個石棉膠的大頭是乙○○弄的，我不清楚公司裡面有沒有人，因為乙○○帶我直接從後面爬上去。（被上訴人訴訟代理人：你是否指乙○○要抓漏的方式，就是用焊接的方式？）是的，而且一定要先焊接才可以。」（詳本院前審96年2月5日準備程序筆錄），可見本件火災之所以發生，係因上訴人於修補屋頂漏水之時，須先將覆蓋在廣告鐵架周圍因上訴人已三、四次覆蓋石棉膠後之太大頭（坨）石棉膠清除，以便將廣告鐵架與屋頂鐵皮焊接牢固之後，不致再因風搖動產生裂隙，再舖上石棉膠，以防止漏水，始能完成補漏之工作。是本件漏水之防治，石棉膠之清除及焊接鐵架及重新塗上石棉膠為上訴人必須之方法，且李清江係聽從其指示始使用氧氣乙炔焊燒石棉膠。
⒊再者，上訴人於本院更二審97年3月7日審理時陳稱：「（法
官：石棉膠也會燃燒？）有油性，會燃燒。」可見可見燒除石棉膠所可能產生之危險，在本案只有上訴人因多年以石棉膠補漏之經驗才知道其有燃燒之危險性。反觀李清江並不知道石棉膠之特性，即石棉膠為油性故會燃燒，所以其仍陳述：「我用氧氣熔化的東西只有火光，只有熱度而已，不會燃燒。」（詳91年附民字第197號卷第12頁）。又上訴人於90年10月6日台中市消防局談話筆錄稱：「（你為何會在中清路二三二號起火處所？）在四、五天前，屋主林如蓁通知我前往該處屋頂處理漏水工程…」（詳91年他字第257號卷第
45、46頁），可見其前往火災現場係為處理屋頂漏水之問題，而屋頂漏水工程係上訴人之工作項目；且上訴人於91年2月7日於檢察署訊問時稱：「（為何不事先通知屋主到現場？）是林如蓁叫我找李清江來施工。」（詳上開卷第80頁），可見李清江係上訴人找來配合其施作屋頂之修漏工程。另李清江於本院92年度重上字第156號93年2月27日審理時即證稱：「當初是屋主打電話給我，說乙○○要一個電焊工，屋主叫我打電話給乙○○，我和乙○○約時間，看什麼時候去施作，…當初我沒有去看現場，所以要什麼東西是乙○○告訴我的，他叫我上去的時候有跟我說工作的內容，打電話的時候只有跟我說要帶什麼東西，到那邊之後，他才帶我上去，因為鐵厝的架子沒有電焊好，所以指示我焊接的位置。」、「屋主沒有告訴我，屋主也不知道什麼地方壞掉，是乙○○跟屋主說要一個電焊工。」；且屋主林如蓁亦證稱：「…乙○○說要一個鐵工配合，我就找李清江…」，可見電焊之施作方法係上訴人所提出，且經屋主即林如蓁之同意，林如蓁才會要求李清江配合乙○○之施作。而如何施作，李清江係聽從上訴人之指示，應不容上訴人推諉。更何況，依李清江於本院上開期日審理時證述：「（證人李清江電焊的時候乙○○有無幫忙？）有幫忙，他幫我扶著柱子，讓柱子沒有縫隙，然後我才可以焊接。」更可見乙○○於李清江燒焊之時亦在場幫忙，不容其推諉稱其當時已不在場。是李清江與上訴人雖然係分別承攬，但李清江在本案從事之工作只是配合上訴人從事熔化及燒焊之工作而已，氧氣乙炔亦是聽從上訴人之命令而攜帶前往現場，上訴人亦有指導其如何焊接。⒋綜上，衡諸本案燒熔石棉膠為上訴人修漏之必要方式，而只
有上訴人始知道石棉膠為油性會燃燒，且修漏屋頂下方為木製家具倉庫亦為上訴人所明知，則上訴人就其施作可能產生之危險即有注意義務存在。且通知修漏下方之倉庫人員在旁防範，或促請李清江注意其燒熔石棉膠之過程可能燃燒之危險，並無不能之狀況。惟上訴人並未通知被上訴人之人員在場防範，或要求李清江注意燒熔時可能產生之危險等情節，依最高法院發回意旨，上訴人應負造意人之共同侵權行為損害賠償責任。
二、上訴人方面
㈠、上訴人於原審則以：伊就該事件並未在刑事訴訟程序中被認定為共同侵權行為人，則被上訴人公司對伊提起附帶民事訴訟，難謂為合法。又伊與李清江於本件系爭防漏工程施作前並不相識，依李清江於先前在台中市消防局第一大隊協和分隊所做之第一次警訊筆錄之陳述，可知氧氣乙炔、電焊機、發電機均係李清江所有，並由李清江自行攜帶到現場使用，應否使用氧氣乙炔，由承攬人鐵工即李清江自行判斷決定。何況，本件防漏工程係李清江直接受林如蓁之委請，與伊無關，則李清江為推卸責任，於審判中說「乙○○叫我帶去的，是乙○○叫我燒」等語，根本不合事實等語，資為抗辯，並聲明求為駁回被上訴人於原審之請求。並陳明如受不利判決，願供擔保以宣告免為假執行。
㈡、於本院更四審補充抗辯：⒈本件刑事判決並未認定乙○○為共犯（主文、事實及理由欄
均未認定為共犯），被上訴人利用刑事附帶程序提起損害賠償，與法不合。再者，依刑事確定判決認定之事實，係認定上訴人繼續往南走，然後李清江執行燒焊才失火，可見李清江在發回意旨中所謂「被上訴人均在旁監看」云云為不實在，係卸責之詞。且被上訴人既然係提起刑事附帶民事訴訟，自應以刑事判決認定之事實欄為依據，因此李清江在民事程序中所為之證詞不可採用。又火災發生時間及原因，據李清江於本院92年重上156號93年2月27日證稱：「當時是要焊接，並不是要熔解石棉膠」，因此發回意旨引用李清江不實之證詞謂「石棉膠太大頭，要伊把石棉膠燒掉，才能夠將鐵架焊接牢固，伊照其意思去做」云云，與失火無關，且非火災原因，發回意旨只是指正原審而作指示，關於事實之認定，仍屬本院之職權。
⒉查林如蓁前訴訟代理人 陳浩華 律師在本院92年重上156號93
年6月30日準備程序筆錄時已當庭表明「倉庫當時因漏水，家具已經搬開」，而被上訴人訴訟代理人楊俊樂律師亦稱：「因火花非垂直下降，雖然家具已搬開，火花飄散而引起火災」云云，被上訴人及屋主均已認同家具已搬開（任何人見屋頂漏水，均會搬開物品，以減少損失），而既然是因火花飄散而引起火災，顯係李清江之氧氣乙炔火花引起，與石棉膠是否油性無關。且各種物質均各有特性，但是燃點不同，本件石棉膠性質與柏油路相同，但高達1000度以上才會燃燒，而一般電焊氧氣乙炔之溫度不可能使柏油路面燃燒，此被上訴人指稱「會燃燒」，與上訴人所稱「會燃燒」，兩者有溫度之落差（燃點不同），在若干溫度會燃燒？氧氣乙炔是否已達該溫度？當時是否已達該高溫？應請被上訴人舉證，不應泛稱會燃燒；況失火是燒焊鐵架引起，與石棉膠是否油性無關。是縱上訴人知悉石棉膠有油性，但既非行為人，也非失火原因，自不負失火責任。
⒊又被上訴人 於鈞院 95年重上更㈠字第41號95年11月27日亦自
認：「李清江承攬範圍就是清除石棉膠，固定廣告鐵架」；而李清江在本院92年度重上字第156號93年2月27日亦承認：
「我是負責焊接，防水部分是乙○○來施作」，並稱：「當時是要焊接，並不是要熔解石棉膠」；且上訴人之工作只是塗抹石棉膠，與承攬焊接業務之李清江之前並不認識，兩人之間並無隸屬或指揮監督之關係，此為被上訴人不爭執之事項，故兩人都是獨立的承攬人。因此就李清江單獨承攬之焊接業務執行失當致火花飄散而引起之火災，塗抹石棉膠之上訴人就此並無防範危險發生之義務。
⒋被上訴人始終未明白說明所謂有指揮、監督之法律依據何在
？辯稱漏水工程係上訴人工作項目云云，只是混淆事實，與事實不符，與法不符。且李清江係屋主林如蓁自己找來，在案發前上訴人與李清江兩人未曾謀面，不曾認識，此事實已據林如蓁、李清江證實。又主承攬人與附屬承攬人之間才有配合可言，上訴人與李清江兩人均係獨立承攬人，各自完成自己承攬之業務，自無配合或指揮監督之問題。且被上訴人既主張：可見本件漏水防治，石棉膠之清除及焊接鐵架及重新塗抹石棉膠為其「必須之方法」云云，則施作方式顯非上訴人授意或異常指示，即一般正常人均會如此施作。則屋主找李清江再由李清江主動打電話通知上訴人（此係事實，被上訴人也不爭執），兩人到場後，各就分別承攬之項目施工（李清江燒焊鐵架、上訴人塗石棉膠）施作，兩人只是偶然一起施工，並無指揮監督關係，因此李清江執行承攬業務（電焊）所生之損害，與上訴人（塗抹石棉膠）何干？更何況，燒焊必須專業，火花如何控制？火力大小如何控制？要燒多久才能黏住？如果燒太高溫，鐵架鎔掉，如果燒太低溫，鐵架黏不住，並非任何人均能操作燒焊技術純熟，被上訴人主張上訴人「指導」云云，顯然不合事理法則，蓋焉有塗石綿膠（燒焊外行）之人去指導執行電焊業務之技術人員應如何燒焊之道理？至警訊筆錄所謂「指導」，應屬警員誤記，或把「指出」漏水處誤為「指導」燒焊，法院應探求真意。⒌按民法第185條第2項所謂造意人及幫助人之範圍，依學者所
舉之例可知，應以造意之內容是非法行為或犯罪行為為限，則如果造意內容是正當行為、業務行為、法律許可之行為者，造意人不負侵權行為責任。本案李清江以氧乙炔燒焊鐵架，係其職務上之合法行為；而屋頂鐵架搖動，依事理法則，必需焊接，則屋主林如蓁找李清江焊接，此焊接係合法行為，上訴人縱曾告知林如蓁必需先固定鐵架，也是正常合法行為，自不負造意人之侵權行為責任。且縱或上訴人曾提出要電焊工先電焊（電焊工出門，必須帶電焊工具，也是其業務範圍），也是符合一般正常人之思維方式，何有過失可言？難道找電焊工燒焊配合，電焊工就必定會失火或放火嗎？找電焊工與失火也無相當因果關係。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人依侵權行為之法律關係請求上訴人、同案被告李清江及林如蓁應連帶給付被上訴人610萬1613元（被上訴人於更審時已減縮其請求為427萬元），及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本最後送達翌日即91年4月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，因而判決如原審判決主文第1項所示。並就被上訴人上開勝訴部分，分別為附條件之假執行及免為假執行之宣告。被上訴人其餘請求則予以駁回。上訴人就其敗訴部分不服提起上訴，更審前本院判決後，經最高法院第四次發回更審，上訴人於本審聲明求為：㈠原判決不利於上訴人部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。㈢第一、二審及發回前訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴在427萬元部分駁回。㈡上開駁回部分，第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、被上訴人提起本件附帶民事訴訟應屬合法：
㈠、上訴人雖抗辯：上訴人非本件刑事公共危險罪之共同被告，且李清江被訴公共危險罪一案，亦未認定上訴人為共犯（主文、事實及理由欄均未認定為共犯），被上訴人利用刑事程序提起附帶民事訴訟之要件尚有欠缺，應裁定駁回其請求等語。然「因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害。前項請求之範圍，依民法之規定。」刑事訴訟第487條定有明文。本件被上訴人於原審被告李清江公共危險刑事案件審理中（原審91年度易字第877號）提起刑事附帶民事訴訟，並於審理中主張上訴人為共同侵權行為人而追加上訴人之訴訟，嗣經刑事庭裁定移送原審民事庭審理，有原審91年度附民字第197號損害賠償卷宗足證。
㈡、雖上訴人辯以：附帶民事訴訟之被上訴人所主張之共同加害人，必以在刑事訴訟程序中經認定係共同侵權行為之人，始得謂為依民法負賠償責任之人，否則對之提起附帶民事訴訟，即難謂為合法，最高法院90年台抗第549號著有裁定，最高法院90年台上字第1356號、87年台抗字第278號亦同此見解，而原審91年易字第877號李清江刑事判決書之記載，在事實欄只認定李清江：「經‧‧‧‧倉庫所有人林如蓁僱請」，依此認定可証明李清江係受林如蓁僱請，並未對上訴人認定係共同侵權行為人，從而被上訴人公司提起附帶民事訴訟，難謂合法。惟查：刑事訴訟第487條第1項所定附帶民事訴訟之被告，並不以刑事案件被告為限，即所有依民法應負賠償責任之人，均包括在內。而所謂依民法負賠償責任之人，當指刑事被告以外，依民法應負單獨或連帶賠責任之人，即不論是否為刑事被告或是否經刑事判決認定應負賠償責任之人，皆得對之提起附帶民事訴訟。最高法院90年台抗字第549號、87台抗字第278號、90年台上字第1356號裁定意旨，或係著眼於刑事訴訟程序中提起附帶民事訴訟者，宜以刑事程序中所發現共同侵權行為事實為基礎，以便就刑事訴訟程序審理所得基礎事實，併就民事爭訟事項為之審理解決，以符訴訟經濟與裁判不悖之目的性考量。惟上揭裁定意旨，顯係就刑事訴訟法第487條第1項所規定「依民法負損害賠償責任之人」之法條文義，為超越法條文義以外之目的性限縮解釋，則其限縮內涵，自不宜過於嚴格限制。況依民法應負損害賠償責任之人，並非皆當然同時構成刑事上之犯罪，且刑事案件本於不告不理原則，法院僅對於特定被告之特定犯罪事實加以審判，對於未經起訴之行為人，是否涉及共同犯罪或共同侵權行為即不得亦無必要加以裁判，是法院刑事判決未必均會對於刑事被告以外之其他行為人是否涉及共同犯罪或共同侵權行為加以認定，如此情形如均不准許提起附帶民事訴訟，而肇致刑事被告部分之附帶民事訴訟，與其他民事被告之訴訟須分別起訴審理，既不利當事人與法院之訴訟經濟，亦可能產生判決歧異之結果，殊非妥適。準此，本院認為主張共同侵權行為而得提起附帶民事訴訟者，非必限於刑事訴訟程序中以判決事實欄明文認定為共同侵權行為之人，祇須刑事訴訟程序中就刑事被告與該共同侵權行為人之間，就共同侵權行為事實有所認定，即屬之。
㈢、查李清江被訴違反公共危險一案，原審91年度易字第877號及本院91年度上易字第1067號之刑事判決事實欄內，均載明「李清江…會同乙○○共同至該倉庫東側屋頂上架設大型廣告看板，由南往北第二根支柱處抓漏，因先前乙○○已多次在該支柱處使用石棉膠處理漏水問題，然均未能根治，是日乃決定由李清江先以氧氣乙炔將石棉膠熔化，乙○○則繼續往南走查看他處漏水情形」等語，由上可知，本件刑事判決已認定李清江係與上訴人共同前往系爭事故地點抓漏施工，且兩人議決由李清江先以氧氣乙炔將石棉膠熔化之施工方法，上訴人亦在屋頂查看等情，雖判決書中並未明言上訴人為「共同侵權行為之人」，依照上揭說明，本件被上訴人主張：上訴人為刑事訴訟第487條第1項所規定「依民法負損害賠償責任之人」，而對之提起附帶民事訴訟，尚無不合，應予准許。
五、得心證理由：
㈠、按「故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」民法第184條第1項前段定有明文；又「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，造意人及幫助人，視為共同行為人」民法第184條、第185條第2項、第1頁分別定有明文。被上訴人主張：系爭坐落台中市○○區○○里○○路○○○號倉庫係伊向林如蓁所承租，嗣因該倉庫東側屋頂漏水，林如蓁乃委請上訴人進行修繕，因須除去其上原覆蓋之石棉膠，上訴人乃向林如蓁要求找一名鐵工即李清江配合施作，惟李清江及上訴人未經事先告知被上訴人修復時間，即於90年10月6日下午2時20分許，在該倉庫承租人即被上訴人已下班之時間，共同至該倉庫東側屋頂上所架設大型廣告看板，由南往北第二根支柱處進行抓漏工程，因先前上訴人已多次在該支柱處使用石棉膠處漏水問題，然均未能根治，是日乃決定由李清江先以氧氣乙炔將石棉膠熔化，李清江原應注意使用氧氣乙炔之安全，以防止火災之發生，而依當時情形又非不能注意，竟不注意，致使石棉膠熔塊掉落倉庫內之家具上而引燃火警，並延燒該倉庫前段承租人即訴外人濬泰有限公司，致被上訴人受有財物上重大之損失之事實，為上訴人所不爭執，並經本院91年度上易字第1067號刑事判決認定明確，而論處李清江失火罪刑在案，此業據本院依職權調取之上揭刑事案卷可稽，可見李清江係實施本件侵權行為之人，就系爭失火事故，應負過失侵權行為責任，已灼然甚明。
㈡、次查，上訴人與李清江於火災發生當天，雖共同至該倉庫東側屋頂上所架設大型廣告看板，由南往北第二根支柱處進行抓漏工程，但係由李清江使用氧氣乙炔熔燒石棉膠，已如前述，可見李清江係實施本件侵權行為之人，上訴人並非實際操作燒熔焊接之人。被上訴人雖主張：上訴人係受林如蓁之委請負責系爭倉庫東側屋頂上所架設之大型看板補漏之工程，復因上訴人前以塗抹石棉膠補之方式修漏，仍發生漏水現象，遂要求林如蓁找鐵工配合，林如蓁乃委請李清江配合其治漏工程之施作，嗣由上訴人指示李清江燒熔原來已有裂隙之石棉膠及焊接廣告招牌之鐵架後，再由上訴人重新填補新的石棉膠以為補漏並有效防堵屋頂之漏水，而上訴人因多年以石棉膠補漏之經驗復明知石棉膠係油性，遇高熱會燃燒，則其決定並指示李清江燒熔石棉膠以為補漏，就石棉膠因燃燒可能發生之危險，自負有注意及防止之義務，竟疏未注意，既未通知被上訴人派員到場，又放任不熟悉該工作處所亦不知石棉膠特性之李清江單獨操作，致發生火災，其指示自有過失，應負共同侵權行為或造意人之責任。然為上訴人所否認，並抗辯稱：伊與李清江於施工前互不相識，李清江於第一次警訊自稱係其自行攜帶氧氣乙炔到現場，其是否使用氧氣乙炔，承攬人李清江應本於個人之專業判斷，且李清江當時是要做焊接，並非要熔解石棉膠，上訴人與李清江乃個別承攬之關係，上訴人就李清江執行業務失當致火花飄散所引起之火災，並無防範危險發生之義務，況李清江係直接受林如蓁之委請，與伊無關等情詞。
㈢、經查上訴人雖否認有要林如蓁找鐵工配合之情，並稱李清江係林如蓁自行找來等語。然上訴人在本件火災發生之前，即受林如蓁委請修繕補漏多次，惟均無法完全防漏，此業據林如蓁於原審91年7月24日審理時供陳：「被上訴人（指寬璐公司）當時稱會漏水我們是叫乙○○去修補，‧‧‧上訴人在此之前已經修理該工廠漏水三、四次‧‧‧」等語可稽（原審卷第40頁），足見上訴人本件火災發生之前，確曾多次至上開倉庫抓漏，而知悉倉庫漏水位置及大概之原因。而李清江雖係由林如蓁所委請，並由林如蓁支付報酬，然當時係因上訴人說要找電焊工配合，林如蓁始介紹李清江給上訴人配合抓漏工程之施作，此已據林如蓁於本院上訴審供述明確（見本院上訴卷92頁、116頁、118頁）；及李清江本人於台中市消防局協和分隊之談話筆錄亦稱：伊當天係因林如蓁通知伊要配合上訴人處理寬璐家具屋頂之漏水工程始去起火處所施工（見台中地檢署91他字第第257號卷第30頁）；於本院更一審亦到庭證稱：最先是林如蓁打電話給他，要伊配合上訴人，後來伊打電話給上訴人約時間，伊到了現場也不知道要做什麼，只知道需要一個做鐵工的人配合（更一卷第10
7頁反面）；核與林如蓁前開所述相符，應足採信。上訴人固否認有要求林如蓁找鐵（焊）工配合之情，並稱：伊抓了
三、四次沒有用，才叫林如蓁另想辦法，李清江非伊所叫云云（同上第118頁），然林如蓁本身並非從事防漏之人，其就本件漏水原因為何？應採如何防漏之方法及措施？並無相關之專業知識與背景足以判斷，且林如蓁既已將抓漏及補漏全責委由上訴人處理，若非上訴人已決定以熔燒石棉膠並焊接鐵架作為治漏之方法，並向林如蓁提出要求，林如蓁又何有於委請上訴人補漏之餘，再委請鐵焊工配合其施作之必要？況且上訴人於本院93.2.27.準備程序筆錄亦自承「 伊有 跟林如蓁說因為鐵架裂開導致石棉膠裂開」、「再搖鐵柱就會裂開」（同前上訴卷116頁、118頁）；於90.10.6.台中市消防局談話筆錄亦稱：「（你為何會在中清路232號起火處所？）在四、五天前，屋主林如蓁通知我前往該處屋頂處理漏水，我於90.10.6.下午14時20分許會同李清江上該處屋頂工作（同前他字卷第45、46頁）、「我上屋頂查看後就請地上工作人員幫我傳二桶石棉膠上屋頂」（同上第45頁反面）；可見其當天確係為修補系爭倉庫之漏水問題始帶石棉膠前往火災之現場，且因前後數次抓漏後，仍發生漏水之情形，研判係因鐵架與屋頂連接處產生裂縫，造成原來覆蓋補漏之石棉膠亦隨之裂開，為有效治漏，乃決定重新覆蓋新的石棉膠防漏覆蓋，在此之前，則須先將已裂開石棉膠燒熔清除，乃建議被上訴人須另找鐵焊工配合，雖李清江非其本人所找，但本件以電焊作為治漏之方法，確係由上訴人所提出，經林如蓁之同意後才找李清江配上訴人施作，上訴人事後否認上情，尚難採信。
㈣、上訴人固又抗辯：伊與李清江係個別承攬之關係，李清江要焊接那裡須使用何工具，係李清江專業之事，非伊所得指示云云。惟上訴人於火災當天即90年10月6日晚上至消防局訪談時已坦供：「我指導李清江要如何工作‧‧‧」（同前他字卷第46頁正面），及李清江本人於刑事一案91年4月17日審理時已坦稱：「氧氣乙炔係是乙○○叫伊帶去的。且是乙○○叫伊燒，伊才知道哪裡需要燒。」（台中地院91年易字第877號卷第32、33、36頁）；於原審91年7月24日言詞辯論時亦稱：「九十年十月初屋主即被告２（即林如蓁）本人打電話給我，叫我配合被告３（即上訴人）做修補工作，先前我曾經承攬被告２另外一間房屋修繕而認識。九十年十月四日我打電話給被告３約定十月六日下午二時許到現場，要我帶氧氣乙炔及電焊到場，十月六日下午我和被告３在現場，他帶我從後面爬上屋頂，當時無其他人在場，被告３已經修補過幾次知道漏水處，並且指出位置後，叫我當場施工‧‧‧」（原審卷第40頁），於本院上訴審亦稱：「當初我沒有去看現場，所以要什麼東西是乙○○告訴我的，他帶我上去時他有跟我說工作的內容，打電話時跟我說要帶什麼東西，因為鐵厝的架子沒有電焊好，所以指示我焊接的位置…」（上訴審卷第108頁）；於更一審96.2.5.準備程序期日亦稱：
抓漏的工具，係乙○○要求伊準備的，工具就是乙炔、電焊機無訛（更一卷第107頁反面、第108頁），依李清江前開歷次之供述可知，其事前並不知漏水之情形為何，亦不知其原因何在，且因上訴人係負責現場之專業補漏人員，故依其指示準備相關之工具到場，揆諸經驗法則並無不合。上訴人雖否認有叫李清江使用氧氣乙炔及在旁指示之情，然上訴人於本件火災發生之前，已先後數度至上開倉庫抓漏，就系爭倉庫漏水之位置、原因為何，該如何進一步補漏，自當有初步之藍圖及規畫，始有可能要求林如蓁另找鐵焊工配合其施工。而李清江係因林如蓁之通知，與上訴人聯絡後，始於火災發生當天會同至上訴人至現場處理，在此之前，李清江並未去現場查看，就系爭倉庫係何處漏水？漏水原因為何？均不知情，亦未參與在此之前之補漏修繕工程，倘非上訴人事先告知李清江於當日應攜帶氧氣乙炔及電焊到場，並指導李清江應如何施作，身為鐵焊工之李清江又如何配合其進行補漏工程之進行？且若非上訴人在場引導並指示，李清江又如何得知漏水之位置並使用氧氣乙炔熔化、挖除屋頂上已裂開之石棉膠？足認上訴人於本件火災當日確有與李清江共同至上開倉庫屋頂抓漏，並在旁指導，其於消防局訪談時稱：伊指導李清江要如何工作一節，應屬真正。
㈤、上訴人固又抗辯：伊就李清江執行焊接業務失當引起之火災，並無防範危險發生之義務，亦不負過失造意人之責。然李清江之所以使用氧氣乙炔燒熔屋頂鐵架之石棉膠，依其於91.2.7.檢察官偵訊時所稱，係因「以前乙○○已使用大量石棉膠，我們當天要把石棉膠熔化，先要把石棉膠熔化，要把突出的鐵條熔化」（同前他字卷第79頁）；其於更一審亦再次重申：乙○○說鐵架久了會裂縫所以要把石棉膠去除之後重新焊接才不會搖晃。於被上訴人訴訟代理人問：你去時的現況如何？乙○○有沒有說石棉膠的大坨是何人所致？答：那個石棉膠的大坨是乙○○弄的，我不清楚公司裡面有沒有人，因為乙○○帶我直接從後面爬上去。法官問：你是指乙○○抓漏的方式，就是用焊接的方式？答：是的。而且一定要先焊接才可以（更一審卷第107頁反面～109頁）。足認系爭倉庫之漏水，係因上訴人先前係使用石棉膠覆蓋在廣告招牌之鐵架周圍作為防漏之方法，且已有三、四次之多，致覆蓋及堆積在鐵架週遭之石棉膠已太大坨，石棉膠又裂開，無法有效防漏，再度發生漏水之情形，上訴人遂決定以焊燒作為補漏之方法並向林如蓁要求找鐵工，而因李清江係第一次至現場配合施作，故由上訴人帶李清江至現場告知電焊位置外，並指示李清江將其上覆蓋之石棉膠熔解挖除，以便將廣告招牌之鐵架與屋頂錢皮焊接牢固不致有裂隙及搖晃之情產生，其後再鋪上新的石棉膠以為防漏，可見燒熔、清除石棉膠→焊接廣告招牌鐵架→重新塗抹石棉膠，係上訴人治漏之必要步驟及方法，而李清江係聽從上訴人之指示，進行以氧氣乙炔焊燒過程中引發火災，已至為明顯。上訴人於本院前審97.3.7.準備程序筆錄復自承「（法官：石棉膠也會燃燒？）有油性，會燃燒。」（本院更二卷第34頁反面），足認上訴人從事石棉膠補漏工作多年，就燒除石棉膠會燃燒已可預見，是其指示李清江使用氧氣乙炔燒熔石棉膠時，因電焊足以產生高溫，於焊接屋頂廣告招牌鐵之架裂縫時，火焰及焊接所生之掉落物（如柏油石棉膠熔塊），可能自縫隙進入屋內引燃置於倉庫內之家具或易燃物致引燃火災，當亦在其可預見之範圍之內，上訴人就此自負有安全維護及防止危險發生之義務，故除於施工前，應注意四週狀況，並通知被上訴人之人員派員到場，確保安全無虞再行施工外，於施工之際，更應密切注意李清江使用氧氣乙炔時週遭之狀況，並隨時為必要之緊急滅火準備，以防範危險事故之發生。
㈥、上訴人雖又稱：伊沒有進去倉庫裡面，不知倉庫裡面放什麼東西。然林如蓁供稱：（乙○○修漏時，是否知道寬潞公司是存放家具？）他知道，他以前有進去過（上訴卷第118頁），衡情上訴人於火災前既已至系爭倉庫治漏達三、四次之多，就此倉庫之用途及其內堆置之物品為何，應無不知之理，至於李清江因係以電焊為業，並非從事補漏之人，故其對於石棉膠之特性如何，未必清楚，此由其於公共危險一案，於法官提示台中市消防局火災調查報告書詢問其意見，答稱：「我用氧氣乙炔熔化的東西只有火光，只有熱度而已，不會燃燒」（附民卷第11、12頁）亦足徵之。又上訴人就本件治漏之焊燒過程至完工，雖負有防止危險發生之注意義務，業如前述，然依其於消防局之筆錄所稱：「我指導李清江如何工作後，就由南向北查看大型廣告看板斜臂撕裂屋頂烤漆板之情形，並沒有在場幫忙」【按李清江於原審雖稱伊施工時，上訴人均在旁監看（原審卷第40頁）但為上訴人所否認，尚難採信）】，足證上訴人於李清江為焊燒時，並未在旁密切注意四週之狀況，亦未注意焊燒石棉膠所產生之高溫，除足使石棉膠軟化外，是否有熔塊掉落其內，即急於準備下一階段之工作，且放任不熟悉該工作處所及不清楚石棉膠特性之李清江在場燒熔石棉膠，致與李清江均未查覺有熔塊掉落倉庫內，進而引起火災，其就火災之發生，自亦有未盡注意義務之能事。又查，本件若非上訴人指示、教唆李清江以焊燒作為治漏之方法，李清江自無以氧氣乙炔熔燒石棉膠之必要，倘上訴人等人均已盡注意防免之義務，則本件火災當不致於發生，是上訴人之過失與火災之發生，自仍有相當之因果關係。從而，上訴人雖非實際實施侵權行為之人（即非為焊燒之人），而與民法第185條第1項之要件有別，但其欠缺故意之過失指示、教唆，仍屬同法第二項所謂之過失造意人，故應依法視為李清江之共同行為人。
㈦、上訴人雖又辯稱：民法第185條第2項所謂造意人，應以唆使他人為故意之違法行為為限，本件焊接係合法之業務行為，自不在該條所稱造意之範圍。然民法第185條第2項所謂之造意人，與刑法之教唆犯，二者之定義不同，前者並未排除過失造意之情形，且只要被造意人之行為成立侵權行為，即足成立，初不以被造意人之行為係以非法或違法為限，此與刑法之教唆犯係以故意為限，並就教唆未遂設有獨立處罰之規定，就被教唆之行為亦以違法之犯罪行為為限不同，故不能相提並論，況民法侵權行為之立法目的，重在對被害人填補損害，故只要行為係造成損害之原因或具有行為之共同關連性，即應視為共同侵權行為人，而不問其行為本身是否為故意或過失，就被造意人之行為，亦不以故意之違法或非法行為為限，上訴人前開抗辯，尚難採信。至上訴人及李清江二人間就本件抓漏修繕之工作，內部雖有分工，並各向林如蓁領取報酬，然林如蓁既將系爭倉庫之補漏工程委由上訴人處理，並依上訴人之要求，另找李清江配合其補漏工程之施作，可見本件工程應由上訴人及李清江共同配合完成，故在抓漏及補漏工程施作迄至完工之期間，不僅 林清江 ，即上訴人對林如蓁均負有維護施工安全，並防範危害事故發生之注意義務，上訴人徒以李清江係向林如蓁支領報酬，否認其就本件焊燒之修漏過失不負防止危險發生之義務，委無足取。
㈧、末按，上訴人固又抗辯：本件倉庫因為漏水，所以家具已經搬開，所以不是家具之問題，而是焊接的問題，焊接溫度太高，鐵架會熔掉也會引燃旁邊的東西，燒的火力太強也會引燃旁邊的東西，這不是外行人可以指導、且燒的溫度太高、火力太強、方向不對也會燃燒等語（更四卷第65頁）。然本件火災原因，經臺中市消防局依外貌檢視、燒塌傾斜、殘存炭化、燒損痕跡等，及參酌：⒈被上訴人公司之員工於是日十三時下班時曾關閉門窗設定中興保全系統裝置，而該門窗未曾遭破壞侵入，且該倉庫未有供奉神像或法器之情事，⒉系爭倉庫東側處分區堆置各類家具，向東側外牆處燒失底部炭化殘存，西側隔間辦公室桌面燻黑完好，呈現倉庫東側外牆附近燒損火流殘跡；⒊東側牆面靠南邊第一根鐵架燒損彎曲較為嚴重，經查案發前，上方附近屋頂正處理漏水燒焊工程；⒋起火點附近為家具堆置處，未有電器設備及電源路線經過等，以及屋頂底面東側中樑鐵架遺留燒焊施工柏油石綿膠等情，⒌會同李清江至現場清理屋頂復舊勘查經比對勘查倉庫內屋頂底面鐵架，遺留明顯柏油石棉膠熔塊，廣告支撐鐵架附近屋頂鐵皮燒穿扭曲變色等情研判，應係燒熔柏油石綿膠熔塊掉落倉庫內之家具上而引燃火警所致，此有臺中市消防局91年1月7日91消調字第138號函送之「九十年十月六日中清路二三二號火警案，火災原因調查報告書」在卷可憑（見台中地檢署上開他字第257號卷第2-9頁），稽之其火災調查報告書摘要及結論㈠亦記明：本件倉庫東側，於起火前係分區堆置各類家具之用，且倉庫內儲存有大量紙箱包裝木製家具易燃物，另參諸警員拍攝之火災現場編號第1、2、18、35、37、38號照片亦顯示：倉庫東側處堆置家具燒失碳化，鐵皮屋頂燒塌彎等情，此業據本院調卷核閱無誤，可見本件倉庫漏水處下方，家具雖已移置，但倉庫東側外牆附近仍堆置有大量之家具，且因石棉膠熔塊掉落下方倉儲內靠東側外牆之家具上致引燃火災之可能性最高，前開調查報告與現場之跡證相符，自足採信，本院刑事判決亦同此見解。上訴人抗辯稱：火災之發生與倉庫內之家具無關，尚無可採。又本件火災係於焊接時未注意其熔塊掉落屋內因而引燃火災，並無證據證明係因李清江使用氧氣乙炔溫度過高、方向不對所造成，上訴人此部分主張，核屬其個人面推測之詞，尚無根據，自難採信。
㈨、綜上，上訴人既受林如蓁之委請負責系爭倉庫東側屋頂上所架設之大型看板補漏之工程，復因上訴人前以塗抹石棉膠補之方式修漏，仍發生漏水現象，遂要求林如蓁找鐵工配合，林如蓁遂委請李清江配合其補漏及治漏工程之施作，雖李清江及上訴人之工錢係分別向林如蓁領取，然找李清江燒熔原來已有裂隙之石棉膠，再焊接廣告招牌之鐵架，係上訴人治漏之方法，則在抓漏及補漏工程完工以前，上訴人自負有安全防護之義務，且林如蓁、李清江均係聽從上訴人之指示始找鐵工並以焊接方式配合施作，上訴人因多年以石棉膠補漏之經驗復明知石棉膠係油性，遇高熱會燃燒，其就李清江使用氧氣乙炔焊接鐵架縫時，火焰及焊接所生之柏油石棉膠熔塊，可能自縫隙進入屋內引燃置於倉庫內之家具或易燃品，已可預見，而負有防止危險發生之注意義務，乃於李清江進行氧氣乙炔燒熔石棉膠時，疏未注意採取必要之安全防範措施，致未即時查覺石棉膠之熔塊掉落屋內，直至驚覺濃煙竄起，滅火不及而引燃火災，依當時情形又非不能注意，其過失之造意行為已與李清江之過失侵權行為相附合，而侵害被上訴人之財產，其欠缺注意之過失造意與火災之發生亦有相當之因果關係，已詳如前述，被上訴人本於民法第185條第2項共同侵權行為之法律關係，請求上訴人就本件火災所引起之財產損失，與李清江負連帶損害賠償，核屬正當，應予准許，上訴人抗辯；伊指示與火災之發生無因果關係，尚無可取。第查，被上訴人因本件火災，所受之財物損失，扣除明台產物保險股份有限公司已賠付之1039萬7094元（參南山公司報告書所載）以外，尚受有相當於427萬元之財物損失，此業據兩造協議在卷（參本院更一卷第107頁）；至李清江之部分，被上訴人雖已獲得勝訴判決確定，但迄未自李清江處獲得任何賠償，此業據被上訴人陳明於卷，此外亦無任何證據足以證被上訴人除前開保險理賠外，尚自李清江處受有何損害賠償，從而，被上訴人請求上訴人賠償其相當於427萬元之本息損失，洵屬有據。
㈩、從而，被上訴人依侵權行為過失造意人之法律關係，請求判決命上訴人應與李清江連帶給付其427萬元及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本最後送達翌日即91年4月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審就前開427萬元之本息，為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，各酌定相當之擔保金額，分別為准、免假執行之宣告，並無不合。雖原審判決所持理由與本院不同，但結論並無二致，仍應予維持，上訴意旨猶執前詞求予將原審前開不利於己之部分予以廢棄改判，核屬無據，其上訴為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均於判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第78條判決如主文。
中華民國99年5月31日
民事第二庭審判長法官邱森樟
法官翁芳靜法官謝說容以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官胡美娟中華民國99年6月1日
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