裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年重上更(一)字第41號民事判決
裁判日期：民國96年03月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決95年度重上更㈠字第41號上訴人丙○○訴訟代理人 陳浩華 律師上訴人乙○○訴訟代理人 劉佳田 律師被上訴人寬璐國際有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 楊俊樂 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國92年8月4日臺灣臺中地方法院91年度重訴字第693號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於96年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人丙○○、乙○○連帶給付部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人丙○○、乙○○連帶負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊公司係做外國家具之批發，向上訴人丙○○承租坐落臺中市○○區○○里○○路○○○號房屋（即後段房屋部分，下稱系爭房屋）供作倉庫之用，民國（下同）九十年十月六日因上訴人丙○○委請原審共同被告甲○○修繕屋頂之漏水，竟未告知甲○○系爭房屋內存放者均為易燃之家具物品，而指示其施作時應加以注意防範，以致甲○○施作時疏未注意，於點焊時火星掉落屋內而引起火災，致燒毀伊公司所有之庫存家具等物，合計所受之損害為新台幣（下同）一千九百八十二萬三千四百三十六元。另上訴人乙○○於系爭防漏工程竟指示甲○○攜帶燒焊之氧氣及乙炔等工具，並指示甲○○進行燒焊而未為任何防範措施，其於本件失火案件，或非無責。則本件火災之發生係因甲○○、上訴人乙○○施作不慎及上訴人丙○○定作或指示有過失所致，依民法第一百八十九條規定，除承攬人甲○○、乙○○應依共同侵權行為負責外，定作人亦應負損害賠償之責，而上訴人丙○○、乙○○與甲○○三人依民法第一百八十五條之規定為共同侵權行為人，求為判決命上訴人二人與原審共同被告甲○○連帶賠償一千九百八十二萬三千四百三十六元及其法定利息等語（原審判決上訴人二人與同案被告甲○○應連帶給付被上訴人六百一十萬一千六百一十三元，及自九十一年四月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及准兩造為附條件假執行之宣告外，駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人丙○○、乙○○就敗訴部分並就關於自己之事由不服上訴，原審共同被告甲○○及被上訴人就其敗訴部分未上訴，此部分為已確定）。被上訴人答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人丙○○則以：伊於刑事案件並沒有被起訴，也沒有被認定為共同侵權行為人，因此，被上訴人對伊提起附帶民事訴訟為不合法。又九十年十月間上訴人丙○○接獲被上訴人公司負責人丁○○通知系爭房屋東側屋頂漏水後，隨即找上訴人乙○○請其於被上訴人公司上班時間到公司找會計張小姐，瞭解如何處理。詎上訴人乙○○未與會計張小姐連絡後，卻委請原審共同被告甲○○於九十年十月六日逕以氧氣乙炔將石綿膠熔化之方式修補漏水，而施工時伊及被上訴人公司會計張小姐亦均不在場，則甲○○、乙○○並未依伊之指示甚明。況利用氧氣乙炔或利用石綿膠補漏，皆由專門技術人員依其專業判斷施工，伊縱在現場，亦如上對專業判斷無權置喙。再由現場延燒情形以觀，整幢倉庫皆已燒毀，況漏水處下並無木製傢俱，甲○○及乙○○亦明知此係傢俱倉庫，對於危險之發生已有認識，伊根本無指示上或定作上之過失。另伊所出租予被上訴人公司之系爭房屋，亦有完全及格之消防設備，可見伊於火災之發生，已盡完全防止之義務等語，資為抗辯。上訴聲明求為判決：如主文所示。
三、上訴人乙○○則以：伊就該事件並未在刑事訴訟程序中經認定為共同侵權行為人，則被上訴人公司對上訴人乙○○提起附帶民事訴訟，難謂合法。又伊與原審共同被告甲○○於本件系爭防漏工程施作前並不相識，依甲○○於先前於台中市消防局第一大隊協和分隊所做之第一次警訊筆錄之陳述，可知氧氣乙炔、電焊機、發電機均係甲○○所有，並由甲○○自行攜帶到現場使用，應否使用氧氣乙炔，應由承攬人鐵工即甲○○自行判斷決定。何況，本件防漏工程係甲○○直接受上訴人丙○○之委請，與上訴人乙○○無關，則甲○○為推卸責任，於審判中說「乙○○叫我帶去的，是乙○○叫我燒」等語，根本不合事實等語，作為抗辯。上訴聲明求為判決：如主文所示。
四、不爭執事項：
㈠、被上訴人公司係做外國家具之批發，向上訴人丙○○承租系爭房屋供作倉庫之用，於九十年十月六日下午二時二十分許因上訴人丙○○委請甲○○修繕屋頂之漏水，甲○○施作時疏未注意，於焊接引起火災，致燒毀被上訴人公司所有之庫存家具等物。
㈡、上訴人丙○○將坐落臺中市○○區○○里○○路○○○號倉庫出租予訴外人濬泰有限公司（下簡稱濬泰公司），與本件同一事故，而此部分已經本院九十二年度上字第四三九號判決被上訴人敗訴確定。
㈢、本件火災刑事案件，上訴人丙○○、乙○○二人並未被檢察官起訴，及就原審共同被告甲○○之刑事案件中亦無認定上訴人二人為共犯。
㈣、被上訴人損害金額協議為四百二十七萬元（見本院卷第１０７頁）。
㈤、以上經本院調取本院九十一年度上易字第一０六七號等歷審刑事卷（其中該刑事卷中臺灣臺中地方法院檢察署九十一年度他字第二五七號偵查卷宗並附有臺中市消防局火災原因調查報告書及現場照片影本，見該卷宗第３頁以下、第５６頁以下），及本院九十二年度上字第四三九號等歷審民事卷，查明屬實，並有原法院九十一年度易字第八七七號、本院九十一年度上字第一０六七號刑事判決及本院九十二年度上字第四三九號民事判決各一份在卷可稽（見原審卷第６至９頁、本院卷第１３０至１３９頁）。
五、兩造爭執事項：
㈠、被上訴人對上訴人二人依刑事附帶民事訴訟程序起訴，其程序是否合法？
㈡、對本件民事責任，上訴人丙○○是否應負民法第一百八十五條之共同侵權行為及第一百八十九條但書規定之定作或指示有過失之責任？上訴人乙○○應否負民法第一百八十五條之共同侵權行為責任？
六、本件因被上訴人於附帶民事起訴狀載「．．因丙○○『僱請』被告甲○○修繕屋頂之漏水．．」（見原法院九十一年度附民字第一九七號卷第一頁背面），及請上訴人乙○○前往修漏，所稱僱請或請渠等二人修漏屋頂之法律關係及真意為何？經本院行使闡明權後，被上訴人謂其上開所稱僱請或請其等二人修漏屋頂為定作之意思，並非基於僱用關係，而上訴人乙○○與原審共同被告甲○○間亦無任何任僱佣或定作關係（見本院卷第７０頁背面），基於辯論主義，本件自無庸審酌被上訴人未主張之上訴人丙○○對原審共同被告甲○○、上訴人乙○○僱用關係之是否負僱用人責任，及上訴人乙○○對原審共同被告甲○○應否負僱用人之責任。是此，原法院九十一年度易字第八七七號、本院九十一年度上字第一０六七號刑事判決書中事實欄所載「甲○○經．．所有權人丙○○僱請．．」之僱請一詞，就被上訴人之真意，亦屬定作之意思，合先敘明。
七、被上訴人對上訴人二人依刑事附帶民事訴訟程序起訴，其程序是否合法？
㈠、按刑事訴訟法第四百八十七條第一項所定附帶民事訴訟之對象，除刑事被告外，固兼及於依民法負賠償責任之人。惟該條項所稱之「依民法負賠償責任之人」，係指該刑事案件中依民法規定應負賠償責任之人而言。故附帶民事訴訟之原告所主張之共同加害人，必以在刑事訴訟程序中經認定係共同侵權行為之人，始得謂為依民法負賠償責任之人，否則對之提起是項附帶民事訴訟，即難謂為合法。又刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，僅移送後之訴訟程序應適用民事訴訟法，至移送前之訴訟行為是否合法，仍應依刑事訴訟法決定之。第一審「刑事庭」依刑事訴訟法第五百零八條第一項移送民事庭之附帶民事訴訟事件，其提起合法與否，自應依刑事訴訟法予以判斷。最高法院八十七年度台抗字第二七八號裁十定、九十年度台抗第五四九號裁定、九十年度台上字第一三五六號判決、五十二年度台上字第三０五五號判例參照。觀其立法目的，乃在被害人請求損害賠償係因被告犯罪行為所致，便宜上，得以利用刑事訴訟程序所調查之有罪判決訴訟資料予以引用，以保護被害人之利益，並免訟累，此從刑事訴訟法第五百條前段規定「附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據。」自明，即僅在案件繁雜時，始得依同法第五百條零四條第一項規定依職權裁定移民事庭審判，否則依同第五百零一條規定應刑事訴訟與附帶民事訴訟同時判決，故刑事庭在依職權裁定移送民事庭審判時，其移送是否合法，仍應依刑事訴訟法決定之。因此，若刑事庭未就被告起訴及有罪判決者（至於同法第五百零三條第一項規定刑事訴訟諭知無罪、免訴或不受理之判決者，應以判決駁回原告之訴，並不得依職權移送民事庭，若為移送須經附帶民事訴訟原告之聲請始移送民事庭審理，為依聲請裁定移送民事庭，與本件依職權裁定移送者不同），因其刑事訴訟程序既無事實及證據等刑事訴訟判決資料得以引用，自不得依職權裁定移送民事庭審判，否則其移送自應認為不合法。準此，如僱用人、定作人因依民法第一百八十八條規定之僱用人、第一百八十九條規定應負連帶賠償責任，係因其受僱人、承攬人被起訴及有罪判決，而有其基礎刑事判決認定犯罪事實之訴訟資料得以引用，故實務上通說，得併對僱用人、定作人提起刑事帶民事訴訟，惟民法第一百八十五條規定之共同侵權行為人，則因刑法第二十八規定過失犯並不成立共犯，且依刑事審判基於不告不理原則（見刑事訴訟法第二百六十八條規定），則對未被刑事起訴之被告，縱依民法第一百八十五條規定共同侵權行為之過失行為人亦得成立，然因無刑事判決認定之基礎犯罪事實，既無刑事訴訟資料存在，自不得對未被刑事起訴之共同侵權行為人移送民事庭審判，始符上開立法本旨相違，並免浮濫。
㈡、本件上訴人二人均主張，伊等二人均非刑事案件之被告，被上訴人對伊二人提起附帶民事訴訟，為不合法等語；但被上訴人認上訴人丙○○依民法第一百八十五條、第一百八十九條規定損害賠償責任，上訴人乙○○依民法第一百八十五條規定應負損害賠償責任，既屬依民法負損賠責任之人，故伊提起刑事附帶民事訴訟程序上並無違誤等語。經查：被上訴人於原審被告甲○○公共危險刑事案件審理中（原法院九十一年度易字第八七七號）提起刑事附帶民事訴訟，並於審理中主張上訴人乙○○為共同侵權行為人而追加上訴人乙○○之訴訟，嗣經刑事庭裁定移送原審民事庭審理，為兩造所不爭執，並有原審九十一年度附民字第一九七號損害賠償卷宗可稽。惟依台灣台中地方法院九十一年易字第八七七號甲○○刑事判決書之記載，在事實欄只認定甲○○犯失火罪行為，並未認定乙○○、丙○○共同犯失火罪之行為，雖被上訴人主張刑事判決書事實欄內記載上訴人甲○○「會同乙○○共同至該倉庫東側屋頂上架設大型廣告看板，由南往北第二根支柱處抓漏，因先前乙○○已多次在該支柱處使用石綿膠處理漏水問題，然均未能根治，是日乃決定由甲○○先以氧氣乙炔將石綿膠熔化，乙○○則繼續往南走查看他處漏水情形」，上訴人丙○○之指示亦有過失等語，認為刑事判決已指明甲○○與上訴人乙○○、丙○○二人就系爭事故有行為分擔之處，為共同侵權行為人，上訴人乙○○、丙○○屬刑事訴訟第四百八十七條第一項所規定「依民法負損害賠償責任之人」， 伊得 對之提起附帶民事訴訟云云，然查刑事判決僅認定「甲○○原應注意．．．又非不能注意，竟不注意，致．．．」之事實，並未認定乙○○、丙○○二人有應注意，能注意又不注意之事實，上開犯罪事實固有提及乙○○，然僅係在敘述事發當時乙○○亦在場及當時之情形如此而已，難認上開刑事判決有認定乙○○為共同侵權行為人事實，被上訴人上開主張，顯非可採。
㈢、基上，被上訴人其提起附帶民事訴訟中關於上訴人乙○○及上訴人丙○○就共同侵權行為部分，自難謂合法。揆諸上開說明，刑事庭本應裁定駁回，不得依職權裁定移送民事庭，即刑事庭所為移送不備刑事訴訟法之合法要件，屬民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款所謂之起訴不備其他要件，應予駁回其刑事附帶民事訴訟。
八、縱認被上訴人主張其對上訴人丙○○提起刑事附帶民事訴訟合法，然就本件民事責任，上訴人丙○○是否應負民法第一百八十五條之共同侵權行為及第一百八十九條但書規定之定作或指示有過失之責任？被上訴人主張：上訴人丙○○於定作本件防漏工程時，應注意委請受過氧氣乙炔焊接專業訓練之人，惟其定作時，竟由無電焊執照之甲○○承攬該工作，其定作為有過失。又上訴人丙○○應將系爭倉庫係供置放傢俱，內有堆置易燃物品，於燒焊物品時有危險性，容易不慎而引燃火災之情告知承攬人甲○○，且應在上訴人丙○○容許之時施工，其自己方能為相關防火事宜預為安排，或事先通知承租人即被上訴人，或被上訴人就防火情節妥為措置，以便預防火災之發生，但其未告知甲○○，且逕由甲○○自行前往施工，致甲○○疏忽，及致被上訴人無從為防範，其指示有過失，應負民法第一百八十五條共同侵權行為及第一百八十九條定作人侵權行為責任等語；上訴人丙○○固不否認為定作人，惟否認定作或指示有任何疏失，辯稱：當時寬璐公司的人跟伊說系爭房屋裡面會漏水，寬璐公司的徐老闆叫伊找防水的，伊就找乙○○，那棟屋頂全部都有做大防水，就是乙○○施作的，之後漏水就找乙○○，伊進去寬璐公司之後，徐老闆說會漏水，伊也是找乙○○，伊有跟他說如果要去修的話要去找會計小姐，那個會計小組在倉庫裡面的辦公室，伊也不知道哪裡漏水，要找他們才知道。是乙○○說要一個鐵工還配合，伊就找甲○○，伊也有強調說要找裡面的人，但是伊也不知道他們怎麼聯絡，要帶什麼東西都是乙○○跟甲○○說的，伊有將乙○○的電話給甲○○，並強調說要跟裡面的人說等語置辯。經查：
㈠、依上訴人乙○○於本院前審所陳：「我有跟丙○○說是因為鐵架導致石棉膠裂開，但我沒有建議丙○○要怎麼做。」、「證人甲○○到現場的時候才打電話給我，叫我說跟他說哪個地方漏水，工作是甲○○要做的，我並不知道。」、「（問：乙○○以前有無在同一個位置作修漏的工作？）有做三、四次，但都沒有效。」、「（問：有無進到倉庫裡面？）沒有。因為外面石棉膠有裂開，一看就知道哪個地方漏水」等語（見本院前審卷第１１２、１１３、１１６頁）。雖與上訴人丙○○所辯不同，惟甲○○於本院前審以證人之身份到庭具結證稱：「（問：九十年十月六日當時是甲○○到中清路二三二號倉庫施作？）是，當初是屋主打電話給我，說乙○○要一個電焊工，屋主叫我打電話給乙○○，我和乙○○約時間，看什麼時候去施作，約好時間之後，我就去那裡，乙○○就從後門帶我上去。當初我沒有去看現場，所以要什麼東西是乙○○告訴我的，他帶我上去的時候他有跟我說工作的內容，打電話的時候只有跟我說要帶什麼東西，到那邊之後，他才帶我上去，因為鐵厝的架子沒有電焊好，所以指示我焊接的位置。」等語（見本院前審卷第１０７頁以下）。又據甲○○於本院九十二年度上字第四三九號另案同一火災之損害賠償事件審理中證稱：「（問：整個修漏的過程如何？）是丙○○打電話給我，說乙○○抓漏，他說需要壹個鐵工的來配合，就將乙○○的電話給我，叫我打電話跟乙○○聯絡，所以我就打電話給乙○○，他跟我約那一天下午二點二十分在那邊的加油站等，叫我帶乙炔電焊器去，直接帶我從屋後面爬屋頂上去，上去以後，他說漏的地方石棉膠太大頭，他叫我把石棉膠燒掉，才能夠將鐵焊接在一起，我就照他的意思去做，因為在燒的過程發現底下有冒煙就起火了．．丙○○她應該不知道找鐵工是要做什麼，因為我當時也不知道要做什麼．．丙○○也不知道要用乙炔燒石棉膠。」等語（見本院該卷宗第１０９頁以下），於本院作證時亦結證稱上訴人丙○○並不知道伊要做什麼等語（見本院卷第１０８頁）。是此，本院認證人甲○○於一審被判決應負責賠償，其並未上訴，於本院前審審理時，以證人身份通知其到場，其於作證前並為具結，如為虛偽陳述，需負偽證之責，核其自無虛偽陳述之動機，所為證言，應足堪採信。再參以上訴人乙○○於警訊時即稱：「在四、五天前屋主丙○○通知我前往該處屋頂處理漏水工程，我於九十年十月六日下午十四時二十分許會同甲○○上該處屋頂工作」（見臺灣臺中地方法院檢察署偵察卷宗九十一年度他字第二五七號卷宗第４５頁以下）。互核以觀，足以認定：⑴本件是因該屋頂漏水，由上訴人丙○○找上訴人乙○○修漏。⑵上訴人乙○○表示需要一鐵工配合，上訴人丙○○找鐵工甲○○，告以上訴人乙○○電話，請其與上訴人乙○○連絡配合上訴人乙○○修漏。⑶甲○○於與上訴人乙○○連絡時並不知其要配合做什麼，而連絡時上訴人乙○○表示請其帶乙炔到現場。二人即自行會同至現場，並爬屋外樓梯至屋頂修漏，當時上訴人丙○○及承租人均不在場。
㈡、按僱傭係以給付勞務為契約目的，受僱人服勞務時，需絕對聽從僱用人之指示，無任何裁量餘地（最高法院八十四年度台上字第二七０二號判決參照）。又稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第四百九十條第一項定有明文。查系爭屋頂修漏工程及鐵工焊接工程，均係專門專業之工程，一般人並不知如何施工，上訴人丙○○為一介婦女，並無此專業知識，因無法僅由伊委請上訴人乙○○及甲○○服勞務施工，而施工時完全逐一聽從伊施工為之。若是，上訴人丙○○委請上訴人乙○○及甲○○施工，則施工時，上訴人丙○○應在場安排工程之進行及指示受僱人如何施作，惟上訴人丙○○當時接獲被上訴人通知承租倉庫東側漏水時，即委請上訴人乙○○於被上訴人上班時間找現場之會計小姐，瞭解漏水情形及如何處理，嗣上訴人乙○○向上訴人丙○○表示需一鐵工配合，上訴人丙○○乃再委請甲○○與上訴人乙○○聯絡配合施作，整個漏水防制工程悉由上訴人乙○○自主進行及安排施作，且當時上訴人丙○○未至現場（已如前述）等情，足見上訴人丙○○與上訴人乙○○間，及其與甲○○間核屬承攬關係，亦為被上訴人自承在卷，應堪認定。
㈢、按承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限，民法第一百八十九條定有明文。是故，承攬人為承攬事項，加害於第三人者，定作人除於定作或指示有過失外，不負賠償之義務（最高法院十八年度上字第二０一０號判例參照）。惟查該規定之意旨乃因在承攬契約中承攬人之獨立性相當強，完全係自己獨立作業，定作人並無監督之可能，自無令定作人負起選任、監督責任之理；僅在承攬人係依定作人之指示或定作而執行承攬事項，且該定作或指示有過失產生，定作人始對其過失負責。準此，定作人對承攬人因執行承攬事項所為之侵權行為原則上不負責任，例外於定作或指示有過失時始須負責。又所謂定作有過失者，係指定作之事項具有侵害他人權利之危險性，因承攬人之執行，果然引起損害之情形；而指示有過失者，係指定作並無過失，但指示工作之執行有過失之情形而言（最高法院八十六年度台上字第二三二０號判決參照）。按專業執照乃主管機關依其設定條件之專業證明而已，並非執行業務之條件，此由證人甲○○於本院證稱伊已從事電焊工作已有一、二十年等語（見本院卷第１０８頁），證人甲○○雖未取得主管機核發之專業證照，但其已執業一、二十年仍未見有關機關予取締，足見系爭房屋屋頂修漏工程是否需有電焊執照方得為之，乃行政管理之問題，上訴人丙○○是否有定作或指示之過失，仍應依實際情形加以認定之。經查，本件是因該屋頂漏水，由上訴人丙○○找上訴人乙○○修漏，因上訴人乙○○表示需要一鐵工配合，上訴人丙○○找鐵工甲○○，告以上訴人乙○○電話，請其與上訴人乙○○連絡配合上訴人乙○○修漏，甲○○於與上訴人乙○○聯絡時並不知其要配合做什麼，而聯絡時上訴人乙○○表示請其帶乙炔到現場，二人即自行會同至現場，並爬屋外樓梯至屋頂修漏，當時上訴人丙○○及承租人即被上訴人均不在場，已如前述。按屋頂修漏，乃專門之工程，一般人並不知如何施工，且一般觀念上，屋頂修漏工程，並無具有侵害他人權利之危險性，與是否產生火災亦不發生聯想，雖上訴人丙○○委請無乙炔執照之甲○○配合上訴人乙○○修漏，然上訴人乙○○即僅告以需一鐵工，且甲○○已從事電焊工作一、二十年，應屬已具有專業技能之人，在甲○○與上訴人乙○○聯絡前甲○○甚且不知其要配合之工作為何，而是聯絡時上訴人乙○○告以帶乙炔，到現瑒才知要燒石棉膠，難認為定作人即上訴人丙○○事前知道要上訴人乙○○所要找鐵工之目的是以乙炔燒溶屋頂石棉膠，上訴人丙○○既不知承攬人即上訴人乙○○之用意，僅依上訴人乙○○之要求找一鐵工配合，尚難認為其定作有何過失。被上訴人復未舉證上訴人丙○○於其定作時已知上訴人乙○○所要找鐵工之目的是要燒石棉膠，則其主張上訴人丙○○於定作本件防漏工程時，由無電焊執照之甲○○承攬該工作，其定作為有過失，進而主張依民法第一百八十九條規定請求上訴人丙○○應負損害賠償責任云云，難謂可採。
㈣、又上訴人丙○○辯稱伊並不知上訴人乙○○、甲○○要在當時前往施工，而依上開所述，甲○○與上訴人乙○○聯絡後，上訴人乙○○表示請甲○○帶乙炔到現場，二人即自行會同至現場，並爬屋外樓梯至屋頂修漏，並未告知上訴人丙○○渠等要前往現場施工，自無待上訴人丙○○陳明指示之事，且被上訴人未舉證證明上訴人丙○○於其定作時已知上訴人乙○○所要找鐵工之目的是要燒石棉膠，亦未舉證證明上訴人丙○○知悉上訴人乙○○、甲○○二人當時即要施工，是上訴人丙○○上開辯詞，自非不可採。上訴人丙○○既未經上訴人乙○○告知當時要去工作及其工作內容，自難認上訴人丙○○可以注意就倉庫內堆置易燃物品之相關防火事宜預為安排，或事先通知承租人即被上訴人，或請被上訴人就防火情節妥為措置，有指示之過失或與甲○○有共同之過失行為。
㈤、上訴人丙○○雖委請甲○○配合上訴人乙○○修漏，然上訴人乙○○即僅告以需一鐵工，且在甲○○與上訴人乙○○聯絡前，甲○○甚且不知其要配合之工作為何，已如前述，則上訴人丙○○與上訴人乙○○、甲○○間並無所謂行為關連共同，尚不得以上訴人丙○○委請甲○○配合上訴人乙○○修漏，或委請上訴人乙○○係與甲○○同往，即謂有相同之注意義務，即令就上訴人乙○○與甲○○之過失行為，負共同侵權行為損害賠償責任。再者，系爭房屋為被上訴人承租後供作擺置傢俱，而傢俱屬物體龐大，任何人到現場一看即知，為公眾周知之事實，甲○○於焊接處所施工，既無施工者難以見聞須待他人提示，始能注意防範之易燃性氣體情形。而甲○○於本件施工時，並不待定作人或其他人告知施工處所為家具倉庫，即應依一般正常焊接施工時所應注意、能注意之義務，就施作使用之氧氣乙炔吹管火焰及燒焊熱力所及範圍，先行於施工處所上下四週查看可能引火之易燃物，且本件係焊接屋頂廣告招牌鐵架裂縫，以其為焊接之專業不待他人提示即可預見火焰及焊接而生之掉落物（例如本件之柏油石棉膠熔塊），可能自縫隙進入屋內，即應進入屋內，排除可燃物後，再行施作。縱認被上訴人所主張上訴人丙○○對於甲○○施作內容知悉一節為真實，惟電焊執照係政府就焊接業所為之管理措施，非一般民眾所能知悉，甲○○從事焊接業有一、二十年，前曾為系爭房屋前方倉庫施作鐵門輪子，此據甲○○於本院前審陳明（見本院前審卷第１０９、１１１頁），則以其多年之焊接經驗，對於焊接前述應注意事項應十分清楚，並不待定作人或其他人告知施工處所為家具倉庫，即應先行於施工處所上下四週查看可能引火之易燃物，排除可燃物後，再行施作，尚不得以甲○○未盡其注意義務，致釀火災，即據此認定上訴人丙○○之定作，為有過失（另查本件同一火災之被害人濬泰有限公司另案訴請上訴人丙○○損害賠償，經本院審理結果亦認上訴人丙○○指示並無過失，駁回濬泰有限公司之訴，此有調閱之本院九十二年度上字第四三九號判決正本及歷審卷宗可稽，附此說明）。
㈥、綜上、被上訴主張上訴人丙○○應負民法第一百八十五條共同侵權行為責任部分，縱認經刑事庭裁定移送民事庭為合法，然其主張上訴人丙○○應負民法第一百八十五條之過失共同侵權行為責任及依第一百八十九條但書規定之定作或指示有過失之責任，亦均不足取。
九、再縱認被上訴人主張其對上訴人乙○○提起刑事附帶民事訴訟合法，然上訴人乙○○應否負民法第一百八十五條之共同侵權行為責任？被上訴人主張：上訴人乙○○於系爭防漏工程竟指示甲○○攜帶燒焊之氧氣乙炔吹管等工具，並指示甲○○進行燒焊而未為任何防範措施，則本件火災之發生係因甲○○、乙○○施作不慎，上訴人乙○○應與甲○○負民法第一百八十五條共同侵權行為責任。惟為上訴人乙○○否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠、本件係因被上訴人承租上訴人丙○○所有倉庫屋頂漏水，該漏水處係因設有廣告看板之鐵架裂開，上訴人丙○○前委請上訴人乙○○以塗石棉膠之方式修漏三、四次，仍發生漏水現象，再度委請上訴人乙○○前往修漏。上訴人乙○○乃要求上訴人丙○○找一位鐵工配合，上訴人丙○○即找甲○○，並告知上訴人乙○○之電話，由甲○○自行聯繫施作。甲○○所為事故發生之施作，係由上訴人乙○○帶往漏水處之屋頂，由甲○○以氧氣乙炔焊接廣告看板之鐵架使之固定。於焊接施作中約二分鐘南側屋頂中間通風管即有大量濃煙冒出等情，此分據上訴人丙○○、上訴人乙○○、甲○○於警局及本院前審陳明，並有臺中市消防局火災原因調查報告書可稽（見臺灣臺中地方法院檢察署九十一年度他字第二五七號偵查卷及本院前審卷第１０６至１１９頁），則上訴人乙○○係承攬系爭房屋修漏工程，甲○○則係承攬系爭房屋屋頂廣告看板之鐵架焊接使之固定之工程，二人施作工程並非相同，專業技術亦不相同，並經證人甲○○結證甚明（見本院卷第１０７頁背面），上訴人乙○○之修漏工程係待甲○○施作完成後，再以石棉膠填補縫隙，二人係先後施作，施作方法完全不同。而焊接係鐵工及焊接業之專業，本件火災發生時，甲○○所使用焊接工具為氧氣乙炔吹管，並非使用電焊機，此據甲○○於警局及本院前審陳明（見臺灣臺中地方法院檢察署九十一年度他字第二五七號偵查卷第２９頁、本院前審卷第１１９頁），使用氧氣乙炔焊接並無電焊機火花四處飛散之情形，但火焰所及之處產生高熱，可用以切割及焊接鐵材，其操作方法及所可能發生之危險暨應行注意之事項，非一般人所能知悉。甲○○係從事焊接業，就焊接有專門之知識，有關焊接工程於施工中應如何注意，能否注意，非外行之上訴人乙○○所能瞭解。而上訴人乙○○係負責修漏，非從事焊接業，所以才要求上訴人丙○○找鐵工配合，亦難期待就焊接之施作應行注意、能注意防止危險之發生之事項有所知悉。
㈡、次查，本件火災之發生經臺中市消防局勘查研判為：「㈢起火原因研判：‧‧‧５、‧‧‧不排除屋頂防漏施工使用氧氣乙炔燒熔柏油石棉膠，熔塊掉落倉庫東側傢俱上引燃火警之可能性。‧‧‧六、結論：‧‧‧㈣、疑似使用氧氣乙炔燒焊施工，燒熔柏油石棉膠熔塊，掉落倉庫東側傢俱上引燃火警。」（見前述火災原因調查報告書摘要第３頁以下），然據上訴人丙○○抗辯火災發生前被上訴人已因漏水而將家俱搬開，並為被上訴人自認（見本院前審卷第１５４頁），焊接位置既係因廣告招牌鐵架裂開而漏水，而漏水處家俱既已搬開，屋內漏水位置應無家俱，無家俱即無由從家俱處引火之可言。被上訴人雖以：因火花非垂直落下，雖然家俱已經搬開，係火花飄散而引起火災等語，惟火花四處飄散是使用電焊機之情形，而甲○○當時既使用氧氣乙炔燒焊，非電焊機，應無被上訴人所指火花飄散至鐵架裂開下方漏水處以外之家俱，致引燃火警之情形，則臺中市消防局研判所指因熔塊掉落倉庫東側家具上引燃火警，其中關於係掉落「傢俱上引燃」部分，即非可採，堪認引燃之物應係其他可燃物。又系爭倉庫係存放進口家俱，非作為家具工廠使用，衡情並無易燃氣體，且依甲○○於警局所稱發現火災發生之情形，係自南側屋頂中間及兩側通風管冒出大量濃煙，自有適當之通風設備及參照前述調查報告書，本件火災非因氣爆，亦無證據認為引燃易燃性氣體所生，應可排除因氣爆或引燃易燃性之氣體所生，則甲○○於焊接處所施工，既無施工者難以見聞須待他人提示，始能注意防範之易燃性氣體，其於本件施工時，並不待定作人或其他人告知施工處所為家具倉庫，即應依一般正常焊接施工時所應注意、能注意之義務，就施作使用之氧氣乙炔吹管火焰及燒焊熱力所及範圍，先行於施工處所上下四週查看可能引火之易燃物，且本件係焊接屋頂廣告招牌鐵架裂縫，以其為焊接之專業不待他人提示即可預見火焰及焊接而生之掉落物（例如本件之柏油石棉膠熔塊），可能自縫隙進入屋內，即應進入屋內，排除可燃物後，再行施作，此亦為施作焊接鐵架之甲○○固有之應行注意之義務。甲○○直接向屋主請款，不須上訴人乙○○同意，兩人並非共同承攬，此分據上訴人丙○○、上訴人乙○○於本院前審陳明（見本院前審卷第１１１頁以下、第１１４頁、第１１６頁以下），則上訴人乙○○對甲○○因專業之電焊疏忽所造成之失火損害，依法不必負共同失火責任，此為注意程度不同理所當然。甲○○攜帶自有之電焊及氧氣乙炔吹管前往施作承攬工作，於使用氧氣乙炔焊接時，因甲○○個人單獨承攬所造成之失火責任，不應令非承攬焊接之上訴人乙○○負責，上訴人乙○○非氧氣乙炔之所有者，也非使用者，也非使用氧氣乙炔之承攬者，對於氧氣乙炔並非內行，無焊接之專業，並無注意之義務，也無注意之能力，就他人所發生之失火，尚難認有過失之行為。
㈢、基上所述，上訴人乙○○雖與甲○○同往，然二人承攬事項不同，且係先後施作，而甲○○又非上訴人乙○○之承攬人或受僱人，上訴人乙○○與甲○○係就各自承攬事項定其注意義務，並無指揮、監督或指示之責任，即無所謂行為關連共同，參之最高法院六十七年度上字第一七三七號判例意旨，民法第一百八十五條之過失行為人應負共同侵權行為責任，須各過失行為人之過失行為，均為其生損害之共同原因，始得認行為關連共同，而須負過失責任，是此，上訴人乙○○既無行為關連之共同性，尚不得以上訴人乙○○係與甲○○同往，或要求定作人丙○○找鐵工甲○○配合施作，即謂有相同之注意義務，而與甲○○之過失行為，負共同侵權行為損害賠償責任。再者，上訴人乙○○既係承攬以石棉膠修漏之工程，而本件火災並非因其修漏之行為而引起，自無令負侵權行為責任。至於甲○○於本院前審雖稱其焊接鐵架時，上訴人乙○○曾幫忙扶柱子，讓柱子沒有縫隙，供其焊接等語（見本院前審卷第１１０頁以下），然焊接鐵架之工程是由甲○○承攬，於焊接之際，縱上訴人乙○○曾幫忙扶正鐵架，並不因而成為焊接鐵架之工程之共同承攬人，焊接工程之注意義務仍應由甲○○負其責任，況上訴人乙○○之上開幫忙扶正鐵架行為，亦非發生本件火災之肇因，即本件火災發生並非因上訴人乙○○扶正鐵架之行為所生，被上訴人主張上訴人乙○○應與甲○○負共同侵權行為損害賠償責任，即屬無據。又本件火災刑事部分亦僅認定甲○○犯失火罪，判處罪刑確定，並未認定上訴人乙○○有過失，此有臺灣臺中地方法院９１年度易字第８７７號刑事判決可稽，足見上訴人乙○○辯稱伊並無過失等語，應為可採。
㈣、承上，本件被上訴主張上訴人乙○○應負民法第一百八十五條共同侵權行為責任，縱認經刑事庭裁定移送民事庭為合法，然其主張上訴人乙○○應負民法第一百八十五條之共同侵權行為責任，亦難謂可採，附此敘明。
十、綜上所述，被上訴人依民法第一百八十五條規定共同侵權行為法律關係，請求上訴人丙○○、乙○○與原審共同被告甲○○連帶賠償損害，為不合法，依民法第一百八十九條但書規定，請求被上訴人丙○○與原審共同被告甲○○連帶賠償損害，為無理由，均應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人乙○○、丙○○應連帶給付被上訴人六百一十萬一千六百一十三元，及自九十一年四月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，並諭知如主文第二項所示。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均於判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國96年3月30日
民事第六庭審判長法官袁再興
法官吳惠郁法官盧江陽以上正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官陳玫伶中華民國96年3月30日
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