臺灣高等法院臺南分院93年度上訴字第744號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上訴字第744號刑事判決

裁判日期：民國93年10月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十三年度上訴字第七四四號Ａ
上訴人即被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十二年度訴字第九三八號中華民國九十三年八月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度偵字第九八０號；併辦案號：九十三年度毒偵字第一二二八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案第一級毒品海洛因壹包（毛重壹點叁公克；淨重一‧二五公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因施用第二級毒品安非他命案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺南地方法院於民國八十七年八月十一日，以八十七年度易字第一五一八號判決免刑確定。復因施用第二級毒品安非他命案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，先送強制戒治，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官提起公訴，嗣於八十九年九月二十八日，經臺灣臺南地方法院以八十九年度易字第二三四六號判處有期徒刑十一月確定，並與先前所犯竊盜案件假釋殘刑接續執行，於九十二年一月三十日假釋出獄，經縮短刑期後於九十二年三月十五日期滿已執行論。詎甲○○仍未戒除毒癮，竟基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，五年內，連續自九十二年五月十九日起至九十三年六月二十五日止，在臺南市○區○○路二段四八二巷七二弄五號住處及臺南縣○○鄉○道路路邊車內等處，以將海洛因摻入香菸之方式，連續施用海洛因多次。嗣為警分別於九十二年五月十九日、九十三年六月二十六日三時四十五分許查獲，並當場扣得第一級毒品海洛因一包（毛重一‧三公克；淨重一‧二五公克），且經其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，而查知上情。
二、案經臺南縣警察局佳里分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、右揭犯罪事實，迭據上訴人即被告甲○○於偵查、原審及本院審理時自白承認（原審卷第一四六頁、本院卷第三六頁、第三七頁），而被告經警查獲時為臺南縣警察局佳里分局及臺南市警察局第五分局警員對被告實施採尿，分別送臺南縣衛生局、台南巿衛生局以氣相層析質譜儀檢驗或以免疫法檢驗，確呈嗎啡陽性反應（台南巿衛生局部分因嗎啡反應部分不予判定而轉送行政院衛生署管制藥品管理局以氣相層析質譜儀檢驗），有該局出具之尿液檢驗成績書及送驗編號暨年籍對照名冊在卷可憑（見警卷第十一頁，偵查卷第二九頁）及臺南市警察局第五分局函送臺灣臺南地方法院檢察署轉送臺灣臺南地方法院之函文在卷可參（併案警卷第七頁、原審卷第一五八頁至第一六一頁）。另有扣案白色粉末一小包，經送請法務部調查局鑑定結果，確屬第一級毒品海洛因無訛，亦有該局九十三年八月三十一日調科壹字第二００００五０一九號鑑定通知書一紙在卷可佐（原審卷第一七五頁），被告自白與事實相符，應堪採信。故本件事證明確，被告犯行應堪認定。
二、按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律；但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項固定有明文。惟按連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，刑法第五十六條定有明文，則當連續犯罪之際，遇刑法有變更時，其一部涉及舊法，一部涉及新法者，即應依最後行為時之法律處斷（最高法院二十九年度上字第三八六六號判例要旨參照），尚無法律變更比較問題。毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正公布全文三十六條；並自公布後六個月即九十三年一月九日施行（以下稱新法），其中新法第十條第一項規定：「施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。」與修正前毒品危害防制條例（以下稱舊法）第十條第一項之規定，於條項、文字、刑度固無二致，而新法既已修正公布全文三十六條，固應認為上開法律已有變更，惟查本案被告係於舊法之九十二年五月十九日起，至新法之九十三年六月二十五日止，連續施用海洛因，揆諸前揭說明，自應適用最後行為時之法律即新法規定，合此敘明。又按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所明定之第一級毒品。強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官應依法追訴，此觀同條例第二十三條第二項之規定自明。查被告甲○○前因施用毒品案件，經強制戒治後於九十二年一月三十一日期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可稽（見本院卷第一三七頁），此次乃於五年內再犯施用毒品，揆諸前揭說明，自應適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二十三條第二項之規定，依刑事訴訟程序審理。
三、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告持有海洛因後進而施用，持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告多次施用海洛因犯行，時間緊接，構成要件相同，且係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。而被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑十一月確定，並於先前所犯竊盜案件假釋殘刑接續執行，於九十二年一月三十日假釋出獄，經縮短刑期後於九十二年三月十五日期滿已執行論，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可憑（見本院卷第廿八頁），其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定遞加重其刑。另公訴人雖僅就九十二年五月十九日以前之犯罪行為起訴，餘者未於起訴書中敍及（即併案部分），但連續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，法院自屬有權一併審理。
四、原審以被告甲○○，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查①原判決就併案部分之犯行，未經起訴到院何以併予審理，於理由欄內未予敘明是否屬裁判上一罪關係，似有欠妥；②就併案部分之犯行，原審未俟檢驗結果出來（亦即驗尿部分不予判定而扣案毒品之成分尚未檢驗出結果）僅以被告之自白（此部分查獲時之驗尿報告係不予判定，參見原審卷第一六一頁）遽以認定，尚嫌速斷，亦有失當；③又就被告累犯部分，其執行完畢之日期認定亦有誤，業如上述（本院卷第廿八頁）。被告上訴意旨猶執陳詞否認犯行，據而指摘原判決論罪科刑不當，固無可取，但原判決既有前述可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告甫於九十二年一月三十一日因施用毒品案件執行完畢出獄，不思積極戒除毒癮，未過半年旋即再犯，足見被告意志薄弱，自制力不佳，仍未戒絕毒癮，繼續施用毒品，及其於審理時尚能坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。扣案之第一級毒品海洛因一包（毛重一‧三公克，淨重一‧二五公克），為查獲之毒品，係違禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國九十三年十月二十六日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官楊明章
法官戴勝利法官沈揚仁右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李梅菊中華民國九十三年十月二十六日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。