裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年重上字第38號民事判決
裁判日期：民國93年10月26日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十三年度重上字第三八號
上訴人鈦旌企業股份有限公司法定代理人甲○○法定代理人丙○○○被上訴人乙○○訴訟代理人丁○○右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十三年二月二十日臺灣臺中地方法院九十二年度重訴字第三五四號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十月十二日言詞辯論終結，判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人乙○○、丁○○應給付上訴人新台幣柒佰壹拾萬元，及自民國九十二年五月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔六分之一，餘由被上訴人乙○○、丁○○負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新台幣貳佰叄拾柒萬元為被上訴人乙○○、丁○○供擔保後，得假執行；但被上訴人乙○○、 蕭鍚珍 如於執行標的物拍賣、變賣或物之交付前，以新台幣柒佰壹拾萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠、原判決廢棄。
㈡、被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）八百萬元，及被上訴人鑫海國際有限公司（下稱鑫海公司）部分自民國（下同）九十二年五月二十一日起、被上訴人乙○○、丁○○部分自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈣、上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、兩造於九十一年七月二十五日簽定和解書，依上開和解書約定，上訴人先行返還支票予被上訴人，面額共計有九百三十九萬八千五百六十四元，其中包括已提示退票及未到期之支票，因此，於扣除和解當時給付之一百萬元外，被上訴人至少尚積欠上訴人八百三十九萬八千五百六十四元未予清償。又查，原審認定被上訴人已清償之金錢，即原判決附表二編號五、六、七三紙支票，均於和解當日返還予被上訴人，故上訴人根本未曾收受上開三紙票款，合計三百萬元。此外，附表二編號十八之支票，面額三十八萬七千六百六十六元正，據被上訴人於另案臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第三六五三號交付貨物事件中，則主張上開支票係為了支付貨物訂金之用，而非清償借款。誠如上訴人於原審中所強調，被上訴人所舉之清償時間，大部分均係在兩造簽定和解書之前發生，本就與此次簽定和解清償事宜無涉，更況且兩造原本就有買賣往來，且歷經數年，故被上訴人所舉之清償無非係為了清償兩造間之買賣價金。
㈡、被上訴人鑫海公司是否為本件之消費借貸之借用人部分，既如原審所認被上訴人所舉之原判決附表二之支票，均係由鑫海公司簽發，則鑫海公司非本件借用人，即有理由矛盾之處，且兩造簽立和解書時，被上訴人丁○○仍為鑫海公司之法定代理人，而於九十一年八月三十日辦理變更登記為被上訴人丁○○之母丙○○○，所以於兩造簽定和解書時，被上訴人仍為鑫海公司之法定代理人，有權為公司對外簽署法律文件，效力自及於公司，因此鑫海公司確為本件系爭消費借貸之連帶債務人。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提返還支票明細表、簽收單、臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第三六五三號民事判決暨審判筆錄、九十二年度上易字第六０號刑事判決及臺灣高等法院高雄分院九十三年度上字第十號審判筆錄等影本各一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠、上訴人之上訴及假執行之聲請均駁回。
㈡、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢、如受不利之判決時，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、上訴人匯款予第三人華海國際有限公司（下稱華海公司）部分，與本案件之消費借貸無關，應予扣除。查上訴人在原審起訴時，指稱 渠前 於九十年二月七日曾匯款予華海公司三百二十五萬五千元，惟第三人華海公司與本件被上訴人鑫海公司、乙○○、丁○○等人為不同之法律主體，上訴人自不得基於消費借貸之法律關係，據以請求被上訴人鑫海公司等三人連帶給付，上開匯款三百二十五萬五千元，應予剔除，是本件上訴人匯款予被上訴人之金額為一千九百零九萬五千元，始為正確，核先敘明。
㈡、被上訴人鑫海公司並未曾向上訴人借款：
１、依兩造九十一年七月二十五日所簽立之和解契約書第一條約定：「茲就兩造間債權債務數額共新台幣（下同）九百萬元，以六百二十萬元達成和解，於債務人連帶清償後，債權人放棄其他請求權，先行返還支票，其餘憑證待清償完畢後再行返還」，同契約書第三條約定：「如債務人未能依前項期限清償者，本約無效，債務人負違約賠償責任」，本件上訴人主張被上訴人於簽約後陸續到期之清償款，均未依期給付，故依雙方前開和解契約書第三條約定，上訴人和解讓步約定已不存在，被上訴人仍應連帶清償八百萬元云云，並以消費借貸之法律關係作為本件之訴訟標的。惟按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件上訴人主張兩造和解契約已不存在，應回歸雙方原來之債權債務關係，然渠在起訴狀中，迄未就何被上訴人向渠借貸？有無借貸契約？借貸之金額若干？有無交付金錢？所匯款項為貨款或借貸等事實？加以舉證，是其主張難認有據，原審判決予以駁回，並無違誤之處。
㈡、關於上訴人於九十年一月三十一日匯款予乙○○五百八十萬元、一百二十萬元及九十年二月七日分別匯款予華海公司及乙○○各三百二十五萬五千元、一百二十四萬五千元部分，依卷附簽收回條及綺麗美品百貨有限公司（下稱綺麗公司）付款明細表所載，其借款人實為綺麗公司，並非被上訴人鑫海公司、乙○○或丁○○，是以被上訴人依消費借貸法律關係，訴請被上訴人連帶返還，明顯於法不合。
㈢、有關臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第三六五三號民事案件，茲補充敘明如下：
１、該案件係第三人京海國際有限公司（下稱京海公司），基於訂貨合約之法律關係，起訴請求上訴人給付京海公司五百八十一萬五千八百元；與本案件上訴人本於借貸之法律關係，訴請被上訴人鑫海公司、丁○○、乙○○等三人連帶給付借款八百萬元，完全無關。
２、前開案件在九十二年十月十七日固經臺灣高雄地方法院判決京海公司敗訴，惟因該判決曲解事實，認事用法均有重大違誤之處，為此京海國際有限公司業經依法提起上訴，甫由台灣高等法院高雄分院審理中。
３、本院在九十三年七月十二日訊問時，指稱：「被上訴人兼訴訟代理人丁○○曾在該案件陳述借款大約還有三百萬元等語」，此係緣於當時被上訴人丁○○本身不諳法律，認為債務人綺麗公司與上訴人尚有部分債款未清，且兩造間有貨品給付及商標權之糾紛，被上訴人在應訊時，主觀認定係綺麗公司之借款與貸款一併列計，而有上開陳述；但應予補充說明者，被上訴人業已於九十一年七月二十五日和解時清償一百萬元，另分三次各清償三十萬元，合計九十萬元，以及共匯款六百五十萬元，甚至已給付一千五百九十一萬七千六百六十六元（詳如下述）等情，均足證被上訴人早已全數清償完畢；至上訴人另有侵害商標權及未依訂貨合約給付貨品等，則因法院未給予補充敘明機會，和當時因兩造尚未會算完畢，造成原臺灣高雄地方法院誤判之結果，針對前開判決，京海公司業已提起合法上訴中。
㈣、本件被上訴人已依和解書給付一百九十萬元，該金額應就兩造間之債權債務關係中，全數列入計算：
１、本件被上訴人之所以在九十一年七月二十五日，用鑫海公司、丁○○、乙○○等三人名義，與上訴人簽立系爭和解書，實導因於被上訴人鑫海公司所簽發之多紙支票在上訴人手中，上訴人為索取票款，先於九十一年七月十二日下午二時許，委由全義討債公司 陳永樂 等八至十人，至台中市○○○路○○○號三十八樓被上訴人公司，向被上訴人催討票款；同年七月二十五日下午三至五時許，上訴人再度要求被上訴人丁○○、乙○○至台中市○○路永豐棧大飯店十一樓顏清標立委之辦公室，一再催討債務，因現場有不名人士十餘人，情況緊急，被上訴人雖明知支票幾乎均由鑫海公司簽發，為息事寧人，以保安全，始迫不得已由被上訴人丁○○、乙○○併擔任連帶保證人，而簽立上開和解書，並當場交付一百萬元現金予上訴人所委託之代理人陳永樂等人，陳永樂旋即將該一百萬元交予在台中市○○路永豐棧大飯店一樓自助餐廳等候之上訴人法定代理人甲○○收受無誤，對此上訴人在起訴狀中亦不爭執，當天上訴人之代理人 郭隆偉 律師亦在場，並擔任和解見證人。
２、上訴人既主張兩造間之和解契約已因被上訴人未依約履行而歸於無效，雙方法律關係回復至原先之鑫海公司與上訴人間之糾紛，參諸民法第二百七十二條規定，被上訴人丁○○當時既僅係鑫海公司之法定代理人，另被上訴人乙○○為丁○○之配偶，與鑫海公司之債務無關，自無庸再負連帶責任，是上訴人請求被上訴人丁○○、乙○○連帶負責云云，顯有違誤，亦應駁回。
３、如前所述，兩造在九十一年七月二十五日簽立和解書時，被上訴人已當場交付現金一百萬元，由上訴人所委託之代理人陳永樂轉交上訴人之法定代理人甲○○，並由甲○○於和解書第二條第一款：「清償期限：①於簽定本約時，債務人先行給付壹佰萬元」下方，親自簽名無誤。
４、九十一年九月二日、九十一年九月九日、九十一年九月十六日被上訴人再分別交付三十萬元予上訴人之代理人陳永樂先生，嗣後因陳永樂未能拿出上訴人之委任書，致被上訴人不敢再繼續依約付款，按民法第一百六十九條規定：「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限」，本件上訴人既委請陳永樂為代理人，並先於九十一年七月二十五日收受一百萬元無誤，是其後陳永樂以代理人身分，再分別收受九十萬元，參諸前開民法第一百六十九條規定，上訴人自應負擔表見代理之授權人責任，基此，被上訴人主張和解當時共給付之一百九十萬元均應全部列入清償計算，自非無據。
㈢、對於上訴人之匯款，被上訴人早已全數清償完竣，茲補充敘明如下：
１、和解時，已支付一百九十萬元，詳如前述。
２、匯款部分共計六百五十萬元，對此上訴人均不爭執：
①、九十年四月二日被上訴人由世華聯合商業銀行匯款三百萬元，至上訴人設於安泰銀行高雄分行帳號00000000000000帳戶中，有匯款單為證。
②、九十年五月七日被上訴人由世華聯合商業銀行匯款二百八十萬元，至上訴人前開
帳戶中；另於九十年五月三十一日再按上訴人之指示，以電匯方式將七十萬元，匯入上訴人前揭帳戶中。
③、合計共匯款予上訴人高達六百五十萬元。
３、以鑫海公司名義共計簽發一千五百九十一萬七千六百六十六元交由上訴人兌領：
①、九十一年一月三十一日被上訴人以鑫海公司名義，簽發之華南商業銀行五權分行支票，金額一百萬元，票號ＤＣ0000000號，交付上訴人兌領完畢。
②、九十一年二月二十八日被上訴人以鑫海公司名義，簽發之華南商業銀行五權分行支票，金額一百萬元，票號ＤＣ0000000號，交付上訴人兌領完畢。
③、九十一年三月三十一日被上訴人以鑫海公司名義，簽發之華南商業銀行五權分行支票，金額一百萬元，票號ＤＣ0000000號，交付上訴人兌領完畢。
④、九十一年四月三十日被上訴人以鑫海公司名義，簽發之華南商業銀行五權分行支票，金額一百萬元，票號ＤＣ0000000號，交付上訴人兌領完畢。
⑤、九十一年五月三十一日被上訴人以鑫海公司名義，簽發之華南商業銀行五權分行支票，金額一百萬元，票號ＤＣ0000000號，交付上訴人。
⑥、九十一年六月三十日被上訴人以鑫海公司名義，簽發之華南商業銀行五權分行支票，金額一百萬元，票號ＤＣ0000000號，交付上訴人。
⑦、九十一年七月三十一日被上訴人以鑫海公司名義，簽發之華南商業銀行五權分行支票，金額一百萬元，票號ＤＣ0000000號，交付上訴人。
⑧、九十年八月三十一日被上訴人以鑫海公司名義，簽發之華南商業銀行五權分行支票，金額五十萬元，票號ＤＣ0000000號，交付上訴人兌領完畢。
⑨、九十年九月三十日被上訴人以鑫海公司名義，簽發之華南商業銀行五權分行支票，金額一百萬元，票號ＤＣ0000000號，交付上訴人兌領完畢。
⑩、九十年十月三十一日被上訴人以鑫海公司名義，簽發之華南商業銀行五權分行支票，金額一百萬元，票號ＤＣ0000000號，交付上訴人兌領完畢。
⑪、九十年十一月三十日被上訴人以鑫海公司名義，簽發之華南商業銀行五權分行支票，金額一百萬元，票號ＤＣ0000000號，交付上訴人兌領完畢。
⑫、九十年十二月三十一日被上訴人以鑫海公司名義，簽發之華南商業銀行五權分行支票，金額一百萬元，票號ＤＣ0000000號，交付上訴人兌領完畢。
⑬、九十年十月五日被上訴人以鑫海公司名義，簽發之華南商業銀行五權分行支票，金額五十萬元，票號ＤＣ0000000號，交付上訴人兌領完畢。
⑭、九十年十一月五日被上訴人以鑫海公司名義，簽發之華南商業銀行五權分行支票，金額五十萬元，票號ＤＣ0000000號，交付上訴人兌領完畢。
⑮、九十年一月十一日被上訴人以鑫海公司名義，簽發之華南商業銀行五權分行支票
，金額一百零一萬五千元（內含利息一萬五千元），票號ＤＣ0000000號，交付上訴人兌領完畢。
⑯、九十年一月二十一日被上訴人以鑫海公司名義，簽發之華南商業銀行五權分行支
票，金額一百零一萬元（內含利息一萬元），票號ＤＣ0000000號，交付上訴人兌領完畢。
⑰、九十年一月三十一日被上訴人以鑫海公司名義，簽發之華南商業銀行五權分行支
票，金額一百萬五千元（內含利息五千元），票號ＤＣ0000000號，交付上訴人兌領完畢。
⑱、九十一年五月十八日，被上訴人另以鑫海公司名義，簽發華南商業銀行五權分行
支票，金額三十八萬七千六百六十六元，票號ＤＣ0000000，交付上訴人兌領完畢。
⑲、上訴人在原審對於被上訴人所主張之清償事實均不爭執，事後又未為任何舉證，
片面抗辯其中有三百萬元票款未受償云云，自無足採。再者，上訴人將該公司與第三人綺麗公司間有關化妝品總經銷糾紛、冒用綺麗公司商標權所衍生之訴訟，兩造間之貨款糾紛全數在本案中改稱為消費借貸，再抗辯其中三十八萬七千六百六十六元非清償借款云云，亦明顯無據。
４、以京海公司名義，共簽發二十二萬五千元交由上訴人兌領：由於被上訴人丁○○原為京海公司之負責人，曾以京海公司名義，於九十一年二月二十八日、九十一年三月三十一日、九十一年四月三十日分別簽發金額各九萬、七萬五千元、六萬元，支票號碼ＣＡ0000000、ＣＡ0000000、ＣＡ0000000，付款銀行為中國信託商業銀行員林分行之支票三紙，合計二十二萬五千元，交付上訴人以清償前開債務。
５、綜上，被上訴人共給付之款項高達二千四百五十四萬二千六百六十六元，扣除上訴人前述所匯款項計一千九百零九萬五千元，上訴人反而應退還被上訴人五百四十四萬七千六百六十六元。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提借款利息明細表、簽收回條、綺麗公司付款明細表等影本各一份為證。
理由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人鑫海公司、丁○○、乙○○等三人自九十年一月三十一日起至同年十二月三十一日止，共同陸續向伊借貸如附表一所示共計二千二百三十五萬元之借款（下簡稱系爭借款），惟被上訴人等人僅清償一千二百九十五萬一千四百三十六元，尚欠九百三十九萬八千五百六十四元。嗣兩造於九十一年七月二十五日結算後簽訂和解書，伊同意就其對被上訴人之債權以九百萬元計，並以低於七折之六百二十萬元和解，及約定由被上訴人連帶分期清償，隨即被上訴人於當日給付一百萬元為部分清償。惟嗣被上訴人並未依約按期清償所欠，依系爭和解書第三條約定，兩造約定和解讓步之約定已不存在，被上訴人應給付伊尚欠之借款八百萬元。另伊並無委任訴外人陳永樂代為向被上訴人收取被上訴人所清償之款項，亦無告知被上訴人應將欠款交付陳永樂代收，被上訴人所稱其給付與陳永樂之九十萬元，應與清償系爭借款無涉。至於被上訴人固有以匯款或交付票據方式，給付伊共計二千二百六十四萬二千六百六十六元，然此均係被上訴人清償他筆所欠款項，且屬和解前之清償，並非清償系爭借款等情，爰依消費借貸契約，求為命被上訴人連帶給付伊八百萬元及被上訴人鑫海公司自九十二五月二十一日起、被上訴人乙○○及丁○○自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之判決。
二、被上訴人則以：被上訴人鑫海公司並無向上訴人借貸任何款項，被上訴人丁○○、乙○○固曾陸續以個人名義向上訴人借貸，並簽發被上訴人鑫海公司名義之支票擔保借款，並由上訴人將借款匯入被上訴人乙○○帳戶，惟被上訴人丁○○、乙○○二人就所借款項均分別以交付現金、匯款或給付票款之方式清償完畢。被上訴人固於九十一年七月二十五日與上訴人簽立系爭和解書，惟此係當日遭上訴人所委託之訴外人全義討債公司陳永樂等八至十人在場逼迫，被上訴人丁○○、乙○○在不得已之情形下，始簽立系爭和解書擔任和解契約之連帶保證人，以維安全，實則被上訴人等人並無積欠上訴人任何款項。且被上訴人於簽立和解書當日並已交付一百萬元予上訴人委任之代理人陳永樂，由陳永樂立即轉交予上訴人之法定代理人收受。嗣後並陸續交付共計九十萬元予陳永樂等語，資為抗辯。
三、按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但貸與人若所提出之證據，已有相當之證明，並使法院足以確信其所提之證據為真正者，應認貸與人已盡舉證責任。本件上訴人主張被上訴人等三人共同向伊借貸系爭借款尚欠八百萬元未清償等語，並提出匯款回條聯八份、返還支票還明細表、簽收單及和解書等影本各一份為證，但為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，故本件應審酌者，厥為被上訴人等三人是否有向上訴人借貸，如有借貸金額為何？
㈠、關於借款人部分：被上訴人辯稱，關於鑫海公司部分，因借貸時以鑫海公司的票為支付，故伊主觀上才認為鑫海公司也是借款人，實則被上訴人鑫海公司並無向上訴人借貸，另被上訴人乙○○、蕭鍚珍二人雖有向上訴人借貸如附表一所示之金錢，惟事後已清償如附表二所示，嗣改稱另附表一所示編號三之三百二十五萬五千元，係訴外人華海公司借的，與伊等無關等語，查：
１、被上訴人鑫海公司非系爭借款之借款人等情，業據上訴人於本院自承：「（問：被上訴人跟上訴人借錢時，是用三人的名義借款？或是用丁○○、乙○○的名義？）是用丁○○、乙○○兩個人的名義，所以匯款的時候都是匯入乙○○的戶頭。鑫海公司是我們公司跟他們公司正式往來銷售買賣公司，我們和鑫海公司作化粧品買賣，我是進口商，鑫海公司是銷售公司。」等語（見本院卷第八七頁），核與被上訴人於原審自認被上訴人蕭鍚珍、乙○○有向上訴人借款之事實相符（見原審卷第一五九頁），再依上訴人所提出之匯款明細資料所示，其匯入之帳戶亦分別為被上訴人乙○○及訴外人華海公司，上訴人與被上訴人鑫海公司並無資金往來之紀錄，上訴人復未提出其他證據證明其與被上訴人鑫海公司間就系爭借款之消費借貸契約存在，足見被上訴人鑫海公司並非本件之借款人，是上訴人主張被上訴人鑫海公司為借款人，請求被上訴人鑫海公司給付系爭借款云云，自屬無據。
２、被上訴人辯稱附表一編號三之三百二十五萬五千元是訴外人華海公司所借與伊無關等語，上訴人則主張，係因被上訴人之要求才將錢匯入華海公司等語，按「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符，且係出於錯誤而為自認者，始得為之，民事訴訟法第二百七十九條第三項定有明文。故自認人撤銷其自認者，除應向法院為撤銷自認之表示外，尚須舉證證明其自認有與事實不符，且其自認係出於錯誤之事實。」（最高法院七十二年度台上字第三二一一號判決參照）。查被上訴人已於原審自認「對於蕭鍚珍、乙○○曾向原告（即上訴人、下同）借款如原告提出借款一覽表（即如附表一所示）金額的事實，不爭執．．」等語（見原審卷第一五九頁），即已自認附表一所示之金額確係被上訴人丁○○、乙○○所借，雖於本審否認上開自認，然查，訴外人華海公司之負責人雖掛名為被上訴人之母親丙○○○，惟被上訴人丁○○、乙○○均是華海公司之股東，亦據被上訴人自認在卷（見本院卷第一一五頁），即實際經營者仍為被上訴人丁○○等人，華海公司又屬家族性企業，與上訴人均有業務往來，並為兩造不爭執，為此，上訴人應被上訴人丁○○之要求才將上開金錢匯入其等所經營之華海公司，應符合常情，故被上訴人嗣後再否認原審之上開自認，為不可採。被上訴人又再以上訴人所提之「鈦旌企業股份有限公司」支票明細表上載「綺麗公司應收票據明細」表中載為「綺麗公司」，故該筆借款之九十一年七月三十一日、金額一百萬元，應為訴外人綺麗公司之借款，與伊無關等語，惟查，訴外人綺麗公司亦為被上訴人之家族性企業，實際經營者亦為被上訴人丁○○等人，有上訴人提出臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第三六五三號民事判決為證，亦為被上訴人所不爭執，而被上訴人丁○○、乙○○向上訴人借款後，即以其等所經營之公司支票為支付工具，故上訴人雖提出之上開明細表中載有訴外人綺麗公司，亦難認此部分之借款人為訴外人綺麗公司，是被上訴人此部分之抗辯，亦不可取。
３、基上所陳，本件之借款人應為被上訴人丁○○、乙○○二人，堪可確認。
㈡、關於系爭金額是借貸或貨款，及被上訴人蕭鍚珍、乙○○有無清償？
１、本件被上訴人丁○○、乙○○向上訴人借款之方式為以丁○○、乙○○向上訴人借款，再以其等實際經營之被上訴人鑫海公司等公司之支票為支付工具，為兩造所不爭執，即以上訴人收取之支票為交付借款之證明，準此，依兩造於九十一年七月二十五日所成立之和解時，被上訴人丁○○、乙○○仍有九百三十九萬八千五百六十四元之支票票款未付之事實，有上訴人提出返還支票明細表及支票簽收單影本為證（見本院卷第四十八至六十六頁），並為被上訴人所不爭執，被上訴人丁○○並於臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第三六五三號訴外人京海國際有限公司（下稱京海公司）與上訴人間請求給付貨款事件作證時稱「（法官：提示九十一年七月二十五日和解書是否你簽，是指何部份債權債務的協議？）我當時不曉得總共欠被告（即上訴人）多少錢，因為除了三家公司叫貨欠貨款外，我私人也有欠張先生（即上訴人法定代理人）借款，被告法代並未特別強調九百萬元是指借款部分不包括貨款．．」等語，有上訴人提出該事件之審理筆錄影本附卷可稽（見本院卷第一七二、一七三頁），準此，於該事件中之原告京海公司即主張附表二編號十八之三十八萬七千六百六十六十元是屬支付貨款訂金之用，而非清償借款（見上開民事判決），益資證明有關借款部分是其個人與上訴人之事，貨款部分則屬其所經營之公司與上訴人間之關係。雖被上訴人丁○○於該事件並稱其主觀上認為上開和解包括積欠之借款及貨款二項，但其既已陳明，借款係屬其個人，貨款是屬其所經營之其他三家公司部分，故其上開主觀上之意見，尚屬其個人之臆測而已，再參以被上訴人丁○○、乙○○二人同時以個人名義與上訴人為上開和解，益見上訴人主張，被上訴人二人於兩造和解時，確實尚積欠伊九百三十九萬八千五百六十四元等語，應可信為真實。
２、再依兩造於九十一年七月二十五日所簽立之和解契約書第一條約定：「茲就兩造間債權債務數額共新台幣（下同）九百萬元，以六百二十萬元達成和解，於債務人連帶清償後，債權人放棄其他請求權，先行返還支票，其餘憑證代清償完畢後再行返還」，第三條：「如債務人未能依前項期限清償者，本約無效，債務人負違約賠償責任」，本件上訴人主張被上訴人於簽約後陸續到期之清償款，均未依期給付，尚積欠被上訴人九百三十九萬八千五百六十四元，扣除和解當時給付之一百萬元，被上訴人尚積欠上訴人八百三十九萬八千五百六十四元等語。查兩造於九十一年七月二十五日簽定和解書，依上開和解書約定，上訴人先行返還支票與被上訴人，金額共計九百三十九萬八千五百六十四元，被上訴人於和解當時已給付一百萬元，為上訴人所不爭執，並由系爭和解書第二項第一款記載「於簽定本約時，債務人先行給付一百萬元正」，該款項其下並經上訴人之法定代理人甲○○簽名捺指印足以確認，足見被上訴人丁○○、乙○○於和解時確實有給付上訴人一百萬元，是上訴人主張被上訴人尚積欠八百三十九萬八千五百六十四元等語，應堪採信。
３、被上訴人另辯稱，和解時，訴外人陳永樂在場參與和解，伊乃於九十一年九月二日、九十一年九月九日、九十一年九月十六日分別交付三十萬元予上訴人之代理人陳永樂，嗣後陳永樂因未能拿出上訴人之委任書，致伊不敢再繼續依約付款，該部分，依表見代理之規定，應認已清償等語，上訴人雖否認有收到陳永樂轉交之九十萬元，及不清楚和解當時陳永樂是否在場等語。按民法第一百六十九條規定：「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限」。查，本件之和解乃兩造間之事務，外人實無從置啄，惟依和解書第二項關於清償期限第②載「於⒏債務人應給付壹佰叄拾萬元」，而陳永樂所立之收據三份（見原審卷第三十、三十一頁），其上亦載「茲收到年０８月日應付債款．．」等語，二者付款約定及期限之條件相符，倘若訴外人陳永樂非經上訴人委託收款，其怎能明確知悉應收債權如何？故陳永樂雖未提出上訴人之書面委任，但從其客觀上之行為，已足認為上訴人有以代理權授與他人，是其後陳永樂以代理人身分，向被上訴人丁○○、乙○○等人收取之九十萬元，依上開規定，上訴人應負擔表見代理之授權人責任，為此，被上訴人辯稱，和解之後伊已給付上訴人九十萬元等語，應為可取。
４、至被上訴人辯稱，於九十年五月七日匯款予上訴人二百八十萬元、同年四月二十日匯款予上訴人三百萬元、同年五月三十一日匯款予上訴人七十萬元，合計六百五十萬元，及交付如附表二所示以被上訴人鑫海公司名義簽發之支票共計一千五百九十一萬七千六百六十六元，及被上訴人丁○○分別於九十一年二月二十八日、同年三月三十一日、同年四月三十日，交付訴外人京海公司為發票人，付款人為中國信託商業銀行員林分行，票面金額各為九萬元、七萬五千元、六萬元，合計二十二萬五千元之支票三份予上訴人，且上開支票亦均經上訴人兌領，合計被上訴人已給付上訴人二千二百六十四萬二千六百六十六元等情。惟查，上開清償均係在兩造和解成立前之事，倘若上揭匯款及支票均係清償系爭借款，則被上訴人清償之款項已逾借款金額，何以願再和上訴人簽立和解契約？且和解金額高達九百萬元之鉅，日後仍陸續給付一百九十萬元？無不使人生疑，況兩造均陳稱多年來均有借貸情形，足見上開清償與兩造間和解清償事宜無涉，是被上訴人之上開抗辯，實不可採。
５、被上訴人再以，伊簽訂立上開和解時，係遭上訴人偕同不明人士數十人在場威逼，始簽立系爭和解書等語。但查，被上訴人所辯遭上訴人所帶同之不明人士威逼等情，並未舉證以實其說，況倘確有遭脅迫之情，何以於簽立和解後，除陸續給付三次各三十萬元給訴外人陳永樂外，並未據報警，實有違常情，足見其所辯遭脅迫云云，亦委無足採。
６、基上，依上訴人與被上訴人丁○○、乙○○之借貸方式及清償方法，上訴人已有相當之證明，應認已盡舉證責任。按「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責者，為連帶債務。」「無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。」為民法第二百七十二條第一、二項所明定。本件因被上訴人未依兩造於九十一年七月二十五日所成立之和解履行，依該和解書第三條約定，應為無效，即回復兩造原借貸情形，是上訴人依該和解書第一條之約定，請求被上訴人丁○○、乙○○連帶給付，自屬無據，且上訴人又未舉證證明被上訴人丁○○、乙○○就系爭借貸於原借款時，有明示約定或法律規定連帶給付，為此，系爭借貸即由被上訴人丁○○、乙○○以個人共同向上訴人借貸，故應由其等負共同清償責任。上訴人並以和解時之約定借款金額九百萬元為計算，扣除被上訴人丁○○、乙○○已給付之一百九十萬元，合計被上訴人丁○○、乙○○尚欠七百一十萬元之借款未清償。
四、綜上所述，上訴人基於消費借貸之法律關係，請求被上訴人乙○○、丁○○給付七百一十萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即九十二年五月八日起至清償日止，按年息百分之五計算利息部分，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分（含被上訴人鑫海公司部分），其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決基礎之事實及結果並無影響，爰不一一論述及通知訊問，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十三年十月二十六日~B1民事第七庭審判長法官簡清忠~B2法官陳賢慧~B3法官盧江陽右為正本係照原本作成。
鑫海公司不得上訴。
其餘均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B書記官康孝慈中華民國九十三年十月二十七日
Ｈ附表一：
┌──┬─────────┬──────┬─────────┐│編號│借款本金（新臺幣）│匯款日期│受款帳戶│├──┼─────────┼──────┼─────────┤│一│伍佰捌拾萬元│民國九十年一│乙○○││││月三十一日││├──┼─────────┼──────┼─────────┤│二│壹佰貳拾萬元│民國九十年一│乙○○││││月三十一日││├──┼─────────┼──────┼─────────┤│三│叁佰貳拾伍萬伍仟元│民國九十年二│華海公司││││月七日││├──┼─────────┼──────┼─────────┤│四│壹佰貳拾肆萬伍仟元│民國九十年二│乙○○││││月七日││├──┼─────────┼──────┼─────────┤│五│叁佰伍拾萬元│民國九十年三│乙○○││││月一日││├──┼─────────┼──────┼─────────┤│六│叁佰壹拾伍萬元│民國九十年四│乙○○││││月二日││├──┼─────────┼──────┼─────────┤│七│壹佰貳拾萬元│民國九十年七│乙○○││││月三十一日││├──┼─────────┼──────┼─────────┤│八│叁佰萬元│民國九十年十│乙○○││││二月三十一日││└──┴─────────┴──────┴─────────┘附表二：
（發票人：鑫海公司；付款人：華南商業銀行五權分行；帳號：00000000-0）┌──┬────────────┬────────────┬─────┐│編號│票面金額（新台幣）│發票日│支票號碼│├──┼────────────┼────────────┼─────┤│一│一百萬元│九十一年一月三十一日│DC0000000│├──┼────────────┼────────────┼─────┤│二│一百萬元│九十一年二月二十九日│DC0000000│├──┼────────────┼────────────┼─────┤│三│一百萬元│九十一年三月三十一日│DC0000000│├──┼────────────┼────────────┼─────┤│四│一百萬元│九十一年四月三十日│DC0000000│├──┼────────────┼────────────┼─────┤│五│一百萬元│九十一年五月三十一日│DC0000000│├──┼────────────┼────────────┼─────┤│六│一百萬元│九十一年六月三十日│DC0000000│├──┼────────────┼────────────┼─────┤│七│一百萬元│九十一年七月三十一日│DC0000000│├──┼────────────┼────────────┼─────┤│八│五十萬元│九十年八月三十一日│DC0000000│├──┼────────────┼────────────┼─────┤│九│一百萬元│九十年九月三十日│DC0000000│├──┼────────────┼────────────┼─────┤│十│一百萬元│九十年十月三十一日│DC0000000│├──┼────────────┼────────────┼─────┤│十一│一百萬元│九十年十一月三十日│DC0000000│├──┼────────────┼────────────┼─────┤│十二│一百萬元│九十年十二月三十一日│DC0000000│├──┼────────────┼────────────┼─────┤│十三│五十萬元│九十年十月五日│DC0000000│├──┼────────────┼────────────┼─────┤│十四│五十萬元│九十年十一月五日│DC0000000│├──┼────────────┼────────────┼─────┤│十五│一百零一萬五千元│九十一年一月十一日│DC0000000│├──┼────────────┼────────────┼─────┤│十六│一百零一萬元│九十一年一月二十一日│DC0000000│├──┼────────────┼────────────┼─────┤│十七│一百萬五千元│九十一年一月三十一日│DC0000000│├──┼────────────┼────────────┼─────┤│十八│三十八萬七千六百六十六元│九十一年五月十八日│DC0000000│├──┴────────────┴────────────┴─────┤│合計金額：一千五百九十一萬七千六百六十六元│└──────────────────────────────────┘