裁判字號：最高法院96年台上字第2800號民事判決
裁判日期：民國96年12月13日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決九十六年度台上字第二八００號上訴人寬璐國際有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 楊俊樂 律師被上訴人甲○○
乙○○上列一人訴訟代理人 劉佳田 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十六年三月三十日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（九十五年度重上更㈠字第四一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人對被上訴人乙○○之訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：伊向被上訴人甲○○承租坐落台中市○○區○○里○○路○○○號房屋（下稱系爭房屋）以為經營外國家具之倉庫，民國九十年十月六日因甲○○委請第一審共同被告 李清江 修繕屋頂漏水，未告知李清江系爭房屋內存放易燃之家具物品，指示其施作時應加以注意防範，致李清江燒焊時疏未注意，燒焊之火星掉落屋內引起火災，燒毀伊所有家具等物，因而受有新台幣（下同）一千九百八十二萬三千四百三十六元之損害。另被上訴人乙○○於甲○○委請其施作屋頂防漏工程時未為任何防範措施前，竟指示李清江攜帶燒焊之氧氣及乙炔等工具並進行燒焊，因而引起火災，亦應負共同侵權行為責任。本件火災之發生係因李清江、乙○○施作不慎及甲○○定作或指示有過失所致，依民法第一百八十九條規定，除承攬人李清江、乙○○應依共同侵權行為負責外，定作人甲○○亦應負損害賠償之責，甲○○、乙○○併應與李清江依民法第一百八十五條規定負共同侵權行為責任，爰求為命被上訴人二人與李清江連帶給付六百一十萬一千六百一十三元及自九十一年四月三十日起算法定利息之判決（上訴人逾此請求部分及李清江部分均已受敗訴判決確定，不在本院審判範圍）。
被上訴人甲○○則以：伊於接獲上訴人通知系爭房屋屋頂漏水後，即委請乙○○於上班時間找會計張小姐，瞭解如何處理。詎乙○○未與會計張小姐連絡，逕與李清江於九十年十月六日以氧氣乙炔將石綿膠熔化之方式修補漏水，施工時伊及會計張小姐均不在場，伊對李清江、乙○○並未有何指示。況利用氧氣乙炔或利用石綿膠補漏，皆係專門技術，伊縱在現場，對此專業亦無權置喙。且李清江及乙○○亦明知此係家具倉庫，對於危險之發生已有認識，伊並無指示或定作上之過失。另系爭房屋亦有完全及格之消防設備，伊就火災之防止義務已盡。被上訴人乙○○則以：本件失火刑事訴訟程序中並未認定伊為共同侵權行為人，上訴人對伊提起附帶民事訴訟，難謂合法。又伊與李清江於施工前並不相識，李清江於第一次警訊時自陳係其自行攜帶所有氧氣乙炔到現場，其於審判中所述「燒焊工具是乙○○叫我帶去的，是乙○○叫我燒」等語，乃卸責之詞；是應否使用氧氣乙炔，承攬人李清江應自行判斷；況李清江係直接受甲○○之委請，與伊無關各等語，資為抗辯。
原審以：上訴人主張其承租系爭房屋供作經營外國家具之倉庫，因甲○○僱請乙○○修繕屋頂之漏水，李清江施工時疏未注意，於焊接時引起火災，致上訴人所有庫存家具等物焚毀之事實，為兩造所不爭。查系爭房屋屋頂因廣告看板鐵架裂開而漏水，該漏水處先前已僱請乙○○以塗石棉膠修漏多次，仍未根治，而再請乙○○前往修漏，乙○○要求甲○○找一位鐵工配合，甲○○即找李清江，並告知乙○○電話請其自行聯繫。嗣由乙○○帶往屋頂漏水處，由李清江以氧氣乙炔先將石棉膠燒熔，再焊接廣告看板之鐵架使之固定，燒焊施作中約二分鐘，南側屋頂中間通風管，即有大量濃煙冒出等情，已據被上訴人及李清江陳述明確，且有台中市消防局火災原因調查報告書可稽，李清江並陳證：甲○○應該不知道找鐵工做何事，因為我當時也不知道要做何事，甲○○亦不知道要用乙炔燒石棉膠等語，是甲○○僅係依乙○○之意委請李清江與乙○○聯絡配合治漏，整件漏水防治工程悉由乙○○自主進行及安排施作，且當時甲○○並未在現場；又屋頂修漏乃專門之工程，於常人觀念上，屋頂修漏工程，並無具有侵害他人權利之危險性，與是否發生火災亦不必然發生聯想，則甲○○縱委請無乙炔執照之李清江配合乙○○修漏，尚難謂甲○○定作時有何過失。再甲○○既未在現場，亦不知道其找鐵工施作何事，則其與乙○○、李清江間並無行為關連共同，亦不能僅以甲○○出資委請李清江配合乙○○修漏，即謂其有相同之注意義務，而令其負共同侵權行為損害賠償責任。次查乙○○係承攬系爭屋頂治漏工程，李清江所施作者為系爭屋頂廣告看板之鐵架焊接固定工程，二人施作之工程、技術均非相同，乙○○之修漏工程係待李清江施作完成後，再以石棉膠填補縫隙，施作亦有先後。而本件火災發生時，李清江所使用焊接工具為氧氣乙炔吹管，使用氧氣乙炔焊接，火焰所及之處產生高熱，所可能發生之危險暨應行注意之事項，非一般人所能知悉，亦非外行之乙○○所能瞭解。系爭倉庫係存放進口家具，衡情並無易燃氣體，參照前述調查報告書，亦認本件火災非因氣爆或引燃易燃性氣體所生；則李清江焊接處所，並無施工者難以見聞，須待他人提示始能注意防範之易燃性氣體。且本件係焊接屋頂廣告招牌鐵架裂縫，不待他人提示即可預見火焰及焊接而生之掉落物（例如本件之柏油石棉膠熔塊），可能自縫隙進入屋內，即應進入屋內，於排除可燃物後，再行施作，此為焊接工李清江固有之注意義務。況李清江直接向屋主請款，不須乙○○同意，兩人亦非共同承攬，則乙○○對李清江因電焊疏忽所造成之失火損害，自不必負責。又乙○○與李清江二人承攬事項不同，且係先後施作，而李清江復非乙○○之承攬人或受僱人，乙○○對其並無指揮、監督或指示之責任，即無所謂行為關連共同，自難僅以二人同往施工，或乙○○曾於李清江焊接鐵架時在旁扶柱子協助焊接等情，即令乙○○負共同侵權行為責任。因認上訴人基於上揭法律關係請求甲○○、乙○○負賠償責任，均非有據，不應准許。爰廢棄第一審就此部分所為上訴人有利之判決，改判駁回其第一審之訴。
關於廢棄發回部分：
惟查甲○○係依乙○○之意委請李清江與乙○○聯絡配合施作防漏，整件漏水防治工程悉由乙○○自主進行及安排施作，乙○○之修漏工程須待李清江施作完成後，再以石棉膠填補縫隙等情，為原審確定之事實；且李清江亦陳稱：乙○○說漏的地方石棉膠太大頭（坨），要伊把石棉膠燒掉，才能夠將鐵架焊接牢固，伊照其意思去做，焊燒時發現底下有冒煙就起火了， 伊施 作當時乙○○一直在伊旁邊等語（第一審卷第四○頁，原審上字卷第一○
七、一○八頁，原審上更㈠字卷第一○七至一○九頁）。似謂燒熔石棉膠、焊接廣告招牌鐵架乃乙○○治漏之方法，且李清江係聽從乙○○指示，進行以乙炔焊燒過程中方引發系爭火災。果爾，以乙炔燒溶石棉膠等行為所可能存在之危險，能否謂乙○○全然無預見，而無防止危險發生之義務？乙○○是否毋庸負侵權行為造意人之共同行為人責任？亟待進一步釐清，原審於論斷乙○○責任部分，遽以前揭理由為不利於上訴人之判斷，尚有未洽。
上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，聲明廢棄，非無理由。
關於駁回其他上訴部分：
原審就甲○○部分以前揭理由為不利於上訴人之判決，經核於法尚無違背，上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不利於其部分不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十六年十二月十三日
最高法院民事第七庭
審判長法官劉福來
法官陳國禎法官陳重瑜法官吳謀焰法官許正順本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月二十五日
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