裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年重上更(二)字第5號民事判決
裁判日期：民國97年07月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決97年度重上更㈡字第5號上訴人甲○○訴訟代理人 劉佳田 律師被上訴人 寬璐 國際有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 楊俊樂 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國92年8月4日臺灣臺中地方法院91年度重訴字第693號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於97年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外）由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊公司係做外國家具之批發，向原審共同被告 林如蓁 承租坐落臺中市○○區○○里○○路○○○號房屋（即後段房屋部分，下稱系爭房屋）供作倉庫之用，民國90年10月6日因林如蓁委請原審共同被告 李清江 及上訴人修繕屋頂之漏水，上訴人乃與李清江自行前往現場，上訴人明知石綿膠有油性，遇火會燃燒，且系爭房屋內存放者均為易燃之家具物品，竟於系爭防漏工程指示李清江攜帶燒焊之氧氣及乙炔等工具，並指示李清江進行燒焊而未為任何防範措施，以致李清江施作時疏未注意，於點焊時火星掉落屋內而引起火災，燒毀伊公司所有之庫存家具等物，合計所受之損害為新台幣（下同）1,982萬3,436元。本件火災之發生係因上訴人、李清江施作不慎及指示有過失所致，承攬人李清江、上訴人應依民法第185條之規定負共同侵權行為損害賠償之責，求為判決上訴人、原審共同被告李清江等人連帶賠償1,982萬3,436元及其法定利息等語。訴之聲明：㈠上訴人應連帶給付被上訴人1982萬3436元及自最後起訴狀繕本送達翌日即91年4月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。（原審共同被告李清江及被上訴人就其敗訴部分未據上訴，此部分業已確定；另對原審共同被告林如蓁請求部分，業經本院95年重上更㈠字第41號、最高法院96年度台上字第2800號判決被上訴人敗訴確定，茲不贅述）。
二、上訴人則以：伊就該事件並未在刑事訴訟程序中被認定為共同侵權行為人，則被上訴人公司對上訴人提起附帶民事訴訟，難謂為合法。又伊與原審共同被告李清江於本件系爭防漏工程施作前並不相識，依李清江於先前在台中市消防局第一大隊協和分隊所做之第一次警訊筆錄之陳述，可知氧氣乙炔、電焊機、發電機均係李清江所有，並由李清江自行攜帶到現場使用，應否使用氧氣乙炔，由承攬人鐵工即李清江自行判斷決定。何況，本件防漏工程係李清江直接受林如蓁之委請，與上訴人無關，則李清江為推卸責任，於審判中說「甲○○叫我帶去的，是甲○○叫我燒」等語，根本不合事實等語，資為抗辯，答辯之聲明：㈠被上訴人之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審審理後判決上訴人、同案被告李清江應連帶給付被上訴人610萬1,613元，及自91年4月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，及准兩造以供擔保為條件之假執行及免為假執行之宣告外，駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。㈢第一、二審及發回前訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本件上訴人雖辯以附帶民事訴訟之原告所主張之共同加害人，必以在刑事訴訟程序中經認定為共同侵權行為人，始得謂為依民法負賠償責任之人，否則對之提起附帶民事訴訟，即難謂為合法，因刑案未對上訴人認定係共同侵權行為人，從而被上訴人提起附帶民事訴訟，程序上即非合法云云。惟按「因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害。前項請求之範圍，依民法之規定。」刑事訴訟法第487條定有明文，即附帶民事訴訟之被告，並不以刑事案件之被告為限，凡依民法應負賠償責任之人，均包括在內。而所謂依民法負賠償責任之人，當指刑事被告以外，依民法應負單獨或連帶賠責任之人，申言之，不論是否為刑事被告或是否經刑事判決認定應負賠償責任之人，皆得對之提起附帶民事訴訟。況依民法應負損害賠償責任之人，並非皆當然同時構成刑事上之犯罪，且刑事案件本於不告不理原則，法院僅對於特定被告之特定犯罪事實加以審判，對於未經起訴之行為人，是否涉及共同犯罪或共同侵權行為即不得亦無必要加以裁判。查原法院91年度易字第877號刑事判決書事實欄內，已載明被告李清江「會同甲○○共同至該倉庫東側屋頂上架設大型廣告看板，由南往北第二根支柱處抓漏，因先前甲○○已多次在該支柱處使用石綿膠處理漏水問題，然均未能根治，是日乃決定由李清江先以氧氣乙炔將石綿膠熔化，甲○○則繼續往南走查看他處漏水情形」等語，由上可知，本件刑事程序中已認定原審被告李清江係與上訴人共同前往系爭事故地點抓漏施工，且兩人議決由李清江先以氧氣乙炔將石綿膠熔化之施工方法，上訴人亦在旁查看等情，雖判決書中並未明言上訴人為「共同侵權行為之人」，然其內容已指明李清江與上訴人兩人就系爭事故有行為分擔之處甚明。依照上揭說明，本件被上訴人主張上訴人為共同侵權行為人，以其為刑事訴訟法第487條第1項所規定「依民法負損害賠償責任之人」，而對之提起附帶民事訴訟，程序上並無不合，應予准許，合先敘明。
五、被上訴人主張李清江及上訴人經坐落台中市○○區○○里○○路○○○號倉庫之所有人即林如蓁僱請，進行該倉庫東側屋頂漏水工程，上訴人及李清江未經事先告知修復時間，即於90年10月6日下午2時20分許，在該倉庫承租人即被上訴人寬璐國際有限公司（下稱寬璐國際公司）已下班之時間，共同至該倉庫東側屋頂上所架設大型廣告看板，由南往北第二根支柱處進行抓漏工程，因先前上訴人已多次在該支柱處使用石綿膠處理漏水問題，然均未能根治，是日乃指示李清江先以氧氣乙炔將石綿膠團熔化，上訴人、李清江原應注意使用氧氣乙炔之安全，以防止火災之發生，且石綿膠因有油性（含瀝青，俗稱柏油），遇火能燃燒，而依當時情形又非不能注意，竟不注意，致使石綿膠熔塊掉落倉庫內之家具上而引燃火警，並延燒該倉庫，致被上訴人受有財物上重大損失之事實，為上訴人所不爭執，且經本院91年度上易字第1067號、原法院91年度易字第877號刑事判決判處李清江失火罪刑確定在案，復經本院調閱前揭刑事案卷審認無訛，並有本院91年度上易字第1067號刑事判決影本一件附卷可稽（見本院95年度重上更㈠字第41號卷第137至139頁），堪信為真正。
六、上訴人雖否認伊曾指示李清江進行燒焊，且不認識李清江，伊無過失云云。惟查石綿膠因含瀝青油性，遇火會燃燒，且據上訴人於本院自承在卷，此觀上訴人陳稱：「（問：石綿膠也會燃燒？）有油泩，會燃燒。」等語自明（見本審卷第34頁背面第28列），以上訴人從事抓漏之專業工作，知悉石綿膠遇火會燃燒，既須用焊燒方法去除舊石綿團塗抹處，自應更加注意防範火災之發生，而上訴人知悉倉庫內堆置易燃物品，亦為兩造不爭之事實，本件火災發生前，上訴人業受林如蓁委請前往修繕補漏多次，惟均無法完全防漏，是林如蓁乃連絡上訴人會同李清江共同抓漏，業據林如蓁於原審91年7月24日審理時供陳：「原告（指寬璐國際公司）當時稱會漏水我們是叫甲○○去修補，‧‧‧被告３（指甲○○，下同）在此之前已經修理該工廠漏水三、四次‧‧‧」等語可稽（見一審卷第40頁第6行以下），於本院審理時更自承前幾次失敗原因乃在於屋頂上之廣告招牌鐵仔未固定，遇颱風來時搖晃，使屋頂與石綿膠分離漏水，此觀上訴人陳稱：「（問：你如何抓漏？）本件倉庫我之前抓漏，抓了很久了，都沒有收錢，那是『鐵仔』（台語）插在屋頂，我用石綿膠把它粘起來，可是後來颱風來有搖晃，又會漏。我當時只跟李清江說指明會漏的地方…」（見本審更㈡卷第34頁背面第11列以下），足見上訴人在本件火災發生之前，確曾多次至上開倉庫抓漏，熟知倉庫漏水位置、原因，倘先焊燒鐵柱後再塗抹石綿膠之屋頂裂縫處方能根本抓漏。是以上訴人乃事先要求李清江於本件案發當日攜帶氧氣乙炔及電焊到場，且於當日與李清江共同至上開倉庫屋頂抓漏，並指導李清江應如何施作及在旁監督，此部分事實亦據上訴人於90年10月6日消防局訪談時坦供：「我指導李清江要如何工作後‧‧‧」等語可憑（見台中地檢91年度他字第57號卷第46頁第5行以下），且李清江於原法院91年度易字第877號公共危險案件91年4月17日審理時亦稱：「甲○○告訴我哪裡漏水之後，我用氧氣將該處石綿燒軟，必須燒軟挖開才可以處理，‧‧‧」、「（問：何人叫你帶氧氣乙炔去的？）是甲○○叫我帶去的。是甲○○叫我燒，我才知道哪裡需要燒。」；及於本院91年度上易字第1067號公共危險案件91年7月12日審理時供陳：「我沒有告訴屋主，屋主打電話給我，說哪裡有問題，叫我配合甲○○，什麼事情都是甲○○才知道。我們上去看，甲○○也在那裡，為何都是我的責任。若要通知屋主，也是甲○○通知，不是我通知。」等語（見一審91年度易字第877號刑事卷第33頁倒數第4行、本院二審刑事卷第21頁第6行以下）；以及李清江於原審91年7月24日言詞辯論時明確供陳：「90年10月初屋主即被告２（即林如蓁）本人打電話給我，叫我配合被告３做修補工作，先前我曾經承攬被告２另外一間房屋修繕而認識。90年10月4日我打電話給被告３約定10月6日下午2時許到現場，要我帶氧氣乙炔及電焊到場，10月6日下午我和被告３在現場，他帶我從後面爬上屋頂，當時無其他人在場，被告３已經修補過幾次知道漏水處，並且指出位置後，叫我當場施工，我當時疏忽沒注意房屋下方有無人員或器具，我施作時被告３均在旁監看。‧‧‧」等語（見一審91年度重訴字第693號卷第40頁第14行以下），足證上訴人於本件火災當日確與李清江共同至上開倉庫屋頂抓漏，並且在旁指導、監督，本件工程係上訴人與李清江共同承作無訛。上訴人否認上情，所辯伊與李清江不認識，如何由伊自主進行及安排施工，顯係卸責之詞，不足採信。因上訴人指示李清江以氧氣乙炔將石綿膠團熔化之施工方法施作，導致石綿膠團掉落，石綿膠團會燃燒，家具物品亦為易燃物，其不法燒燬他人之家具物品，自有過失，且就火災之發生與其過失行為，有相當因果關係甚明，至李清江原由何人僱用，均不影響本件上訴人應負過失侵權責任。是以，上訴人指示李清江施用氧氣乙炔不慎而引燃本件火災，自應負共同侵權行為之連帶賠償責任。
七、上訴人又辯稱案重初供，李清江自台中市消防局警訊筆錄，至台灣台中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）偵查中，均未曾供稱上訴人指示其燒焊，故可確定並非上訴人指示李清江進行燒焊，且嗣又稱不知倉庫內存放家具之易燃物云云。
惟查：
㈠本件火災之所以發生，係因上訴人於修補屋頂漏水之時須先
將覆蓋在廣告鐵架周圍因上訴人已三、四次覆蓋石棉膠後之太大頭石棉膠團清除，以便將廣告鐵架與屋頂鐵皮焊接牢固之後，不致再因風搖動產生裂隙，再塗抹、舖上石棉膠，以防止漏水，始能完成補漏之工作。可見本件漏水之防治，石棉膠之清除及焊接鐵架及重新塗上石棉膠為其必要之方法。而本件要將太大頭之舊石棉膠團清除始有辦法防漏，係上訴人提出之要求，經屋主林如蓁同意之後，始會同焊工李清江前往共同施作。其等過失行為均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為（司法院66年6月1日決議例變字第1號參照），茲分述如下：
⒈上訴人於90年10月6日台中市消防局談話筆錄稱：「（你
為何會在中清路232號起火處所？）在4、5天前，屋主林如蓁通知我前往該處屋頂處理漏水工程，我於90年10月6日下午14時20分許會同李清江上該處屋頂工作。」（詳台中地檢署91年度他字第257號卷第45、46頁），又稱：「（你上屋頂處理防漏，攜帶何種工具上去？）我上屋頂查看後就請地上工作人員幫我傳二桶石棉膠上屋頂。」（詳同卷第46頁）及「（配合你工作之李清江使用氧氣乙炔時你有無在場幫忙？）我指導李清江要如何工作後，就由南向北查看大型廣告看板斜臂撕裂屋頂烤漆板之情形，沒有在場幫忙。」（詳同卷第46頁），尤其91年2月7日上訴人於同署檢察官訊問時稱：「（為何不事先通知屋主到現場？）是林如蓁叫我找李清江來施工。」（詳同卷第80頁），可見係上訴人受林如蓁之指示找李清江前來施工，並指導其如何施作。
⒉另就治漏工作之分配上觀之，李清江之工作就是把舊的石
棉膠團熔化，再焊接招牌鐵柱，以利上訴人填補新的石棉膠，堵塞屋頂之漏水。此從李清江在90年10月6日台中市消防局談話筆錄稱：「（你為何會在起火處所？）中清路232號屋主林如蓁通知我前往該處配合甲○○，處理寬璐傢俱屋頂漏水工程。」（詳同卷第30、31頁），又稱：「（你上屋頂後有無使用氧氣乙炔及電焊？）…有使用氧氣乙炔去熔化中清路232號東側大型廣告看板由南向北第二跟斜支柱之石棉膠…」，而李清江為何要去熔化石棉膠？無非如其於91年2月7日檢察官訊問時所稱：「…以前甲○○已使用大量石綿膠，我們當天要把石綿膠熔化，先要把石綿膠熔化，要把突出的鐵條熔化…」（詳同卷第79頁）及91年4月17日附帶民事訴訟審理時所稱：「（是否用氧氣？）甲○○告訴我哪裡漏水之後，我用氧氣將該處石棉燒軟，必須燒軟挖開才可以處理。」（詳台中地院91年度附民字第197號卷第10頁第17行），更於本院審理時證稱：「要焊接的地方有石綿膠，但不會很多，要先用乙炔將這些石綿膠溶化掉，只有熔掉要焊接地方的位置，之後再焊接，焊接的地方再塗上石綿膠。」（詳本院前審92年度重上字第156號卷第119頁），亦即須將舊的挖開之後填補才比較有效果，否則如上訴人已自行修補3、4次，僅是大量使用石綿膠仍未修補好，應係未挖開舊石棉膠，焊接鐵柱之緣故，而挖開舊石棉膠即要動用到氧氣乙炔，以上訴人使用石棉膠之專業，應係其建議林如蓁找人配合來將舊石棉膠團清除，以利其重新填補新的石棉膠，此從上訴人坦承：「我有跟林如蓁說是因為鐵架導致石綿膠裂開」（詳本院前審92年度重上字第156號卷第116頁第5行）。雖其否認建議要怎麼作云云，但以李清江及林如蓁皆證述須鐵工係應上訴人之要求，可見上訴人於發現漏水之原因係鐵架搖動使該鐵架與屋頂之連接處產生裂縫導致漏水，因此告知林如蓁要防治漏水須配合鐵工將該處之石綿膠團清除而後將鐵架與屋頂之連接處焊接好，再塗上石綿膠才有辦法根絕漏水，而為林如蓁接受，始推薦李清江並由上訴人找李清江前來配合其施作。此誠如李清江所稱：「（何人教你帶氧氣乙炔去的？）是甲○○叫我帶去的。是甲○○叫我燒，我才知道哪裡需要燒。」（詳91年度附民字第197號卷第13頁第6行以下），因上訴人為補漏之專家，知悉要攜帶如何之工具配合其施作，李清江僅係聽從其吩咐行事而已。
⒊上訴人於本院前審92年度重上字第156號審理時所提出之
上訴理由二狀諉稱其只是義務性為林如蓁以石棉膠堵漏，僅於當天指明何處漏水，以方便李清江修護，上訴人未參與修護云云，惟查上訴人如前所稱：「（你上屋頂處理防漏，攜帶何種工具上去？）我（上訴人）上屋頂查看後就請地上工作人員幫我傳二桶石棉膠上屋頂。」意欲何為？該二桶石棉膠若非修護之用，又何須帶上屋頂？李清江依上訴人之交待攜帶氧氣乙炔到場，不過係清除舊石棉膠團之用，如何修補漏水？上訴人推卸之詞，難以採信。此從上訴人於本院92年度重上字第156號審理時陳稱：「（問：上訴人甲○○在警局製作筆錄時，有供述有請地上人員傳兩桶石綿膠上屋頂等語，這個部分有何意見？〈提示筆錄〉）我上去並沒有工作，石綿膠是我帶去的，因為屋頂會漏水，如果有漏水就是用石綿膠塗上去。」（詳本院前審92年度重上字第156號卷第112、113頁），俱見其攜帶二桶石綿膠確係為完成屋頂之修漏並無疑義，僅因其指示李清江以氧氣乙炔清除石棉膠有疏失，而發生大火，故未完成修漏工作而已。
㈡本件上訴人指導李清江工作既有疏失，其等過失致發生火災
，即所謂行為關連共同，為共同侵權行為人，即茲分述如下：
⒈查李清江如前已陳稱：「（何人教你帶氧氣乙炔去的？）
是甲○○叫我帶去的。是甲○○叫我燒，我才知道哪裡需要燒。」（詳91年附民字第197號卷第13頁），而其並不知道石綿膠之特性，因其為油性故會燃燒，所以其仍陳述：「我用氧氣熔化的東西只有火光，只有熱度而已，不會燃燒。」（詳同卷第12頁）。然上訴人在本院97年3月7日審理時已陳稱：「（法官：石綿膠也會燃燒？）有油性，會燃燒。」（詳本院97年度重上更㈡字第5號卷第34頁背面倒數第4列），足燒除石棉膠團所可能產生之危險在本案僅上訴人因多年以石棉膠補漏之經驗知悉其有燃燒之危險性。
⒉最高法院96年度台上字第2800號判決之發回意旨，在僅有
上訴人知悉石棉膠之特性為油性會燃燒之情形下，且上訴人既然係以燒除石綿膠團作為其補漏之方法，則其於石棉膠燒除之過程中自應負有防止石綿膠團因燃燒而發生之危險，即其注意義務更加彰顯。
⒊尤其91年2月7日上訴人於檢察官訊問時稱：「（為何不事
先通知屋主到現場？）是林如蓁叫我找李清江來施工。」（詳同署91年他字第257號卷第80頁），可見係上訴人指導李清江須帶何種工具及如何施作，只是其既指示李清江帶燒焊及乙炔到場，以其防漏之經驗及深知石棉膠之特性，自應防範在燒軟石綿膠團之過程當中所產生之火花可能引起之火災，其竟疏未告知並通知實際承租房屋使用之被上訴人寬璐國際公司派員到場，其施作過程自有疏失。⒋況其已到該處施作防水工程3、4次，應知該處係家具倉庫
，其諉稱：「我沒有進去倉庫裡面，所以不知道倉庫裡面放什麼東西，林如蓁也沒有告訴我。」（詳本院前審92年度重上字第156號卷第115頁第6行），此點已經林如蓁供稱：「（甲○○修漏時，是否知道寬璐公司是存放家具？）他知道，他以前有進去過。」（詳同前審92年度重上字第156號卷第118頁第4行）反駁甚詳，因此上訴人知悉裡面皆是易燃之物品，應避免使用燒焊或乙炔等會產生火花之工具，其竟仍指示李清江攜帶上開工具前來配合施作，其指示即有過失。其嗣後推諉不知屋內放置家具之易燃物，不能採信。既然其已決定用燒焊之方式挖除舊有之石綿膠團，且僅其知悉石棉膠會燃燒，則當要特別注意其產生之火花之危險性，但其竟如前所述「我指導李清江要如何工作後，就由南向北查看大型廣告看板斜臂撕裂屋頂烤漆板之情形，沒有在場幫忙。」，未在場加以幫忙，反而放任不熟悉該工作處所及不知石棉膠特性係會燃燒之李清江單獨操作，致釀火災，其指示即有過失。
⒌李清江於本院93年2月27日審理時證稱：「當初是屋主打
電話給我，說甲○○要一個電焊工，屋主叫我打電話給甲○○，我和甲○○約時間，看什麼時候去施作，…當初我沒有去看現場，所以要什麼東西是甲○○告訴我的，他叫我上去的時候有跟我說工作的內容，打電話的時候只有跟我說要帶什麼東西，到那邊之後，他才帶我上去，因為鐵厝的架子沒有電焊好，所以指示我焊接的位置。」（詳同前審92年度重上字第156號卷第107頁第17行以下），又證稱：「屋主沒有告訴我，屋主也不知道什麼地方壞掉，是甲○○跟屋主說要一個電焊工。」（同卷第108頁倒數第行），而林如蓁亦證稱：「…甲○○說要一個鐵工配合，我就找李清江…」（詳同卷第116頁倒數第6行），可見乙炔、電焊之施作方法係上訴人所提出，而經屋主即林如蓁之同意，林如蓁才會要求李清江配合上訴人之施作。而如何施作，李清江係聽從上訴人之指示，應不容上訴人推諉：「工作是李清江要做的，我並不知道，我只是跟他說哪個地方漏水，他要做什麼工作我並不知道。」（詳同卷第112頁第9行以下）至明。
⒍綜上，上訴人依其經驗深知其補漏之石棉膠因具有油性會
燃燒，其既要求李清江前往配合燒除，即負有注意之義務，應防止損害之發生，惟其不只未告知被上訴人其要前往施作，亦未告知配合施作之李清江燒除石棉膠團之危險性，亦未為任何防免損害發生之防範措施，其應注意能注意而不注意，自有過失。
⒎至上訴人所稱另件濬泰有限公司對甲○○請求損害賠償乙
案，在本院92年度上字第439號民事判決並未認定上訴人有應注意之義務、能注意又不注意之事實，另明台產物保險股份有限公司（下稱明台產物保險公司）請求上訴人損害賠償乙案，在台中地院92年度重訴字第883號民事判決認上訴人對李清江因「專業」之電焊疏忽所造成之失火損害，依法不必負共同失火責任，本件上訴人自不負過失侵權責任云云。惟查台中地院91年度重訴字第694號原告濬泰有限公司與被告李清江等3人間損害賠償事件，其於上訴審即本院92年度上字第439號案件，係以起訴不合法駁回，然本件最高法院發回意旨對於程序並無指摘，與上開案件尚有不同。另台中地院92年度重訴字第883號原告明台產物保險公司與被告林如蓁等3人間損害賠償事件，則係未查明上訴人之過失所在係在於「本案上訴人疏未告知並預防石綿膠有油性（瀝青）會燃燒之特性，且燒除石綿膠團係其補漏之方法之一環」，本院自得就其行為關連共同性之有無，審酌實情斷定之，附此敘明。
八、按故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文；又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第185條第1項前段亦定有明文；又民事上之共同侵權行為，與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為（司法院66年6月1日（66）院台參字第0578號令例變字第1號參照），本件上訴人與李清江既有過失，且其等過失行為均為發生火災，所生損害之共同原因，即行為關連共同，自應負共同侵權行為之損害賠償責任。茲被上訴人主張渠係以倉儲為經營業務，因本件火災致所有存放家具損失為：倉庫內家具報關價格1610萬2千371元，乘以財政部核定之同業利潤百分之21，合計為1948萬3868元。再加計被上訴人本身資產33萬9586元，合計而得1982萬3436元等語，是否有據，爰分述於下：
㈠查被上訴人置於倉庫內之家具等物品，於火災後經南山公司
派員前往鑑定結果，認定其內貨物業已全燬，無一貨品完好，損失額以1610萬2371元為合理，經評估其椅類鐵件廢鐵殘值為2000元，做其淨損額為1610萬零371元。另被上訴人所有之營業生財設備損失額，依市場行情核估重置價值為58萬6035元，折列折舊後其實際價值及損失額為14萬6509元，扣除廢鐵殘值300元，淨損額為14萬6209元。再被上訴人營業裝修辦公隔間天花板地毯等材料部分，依市場行情核估重置價值為58萬6581元，折列折舊後其實際價值及損失額為25萬3千127元，扣除廢鐵殘值1000元，淨損額為25萬2127元。此有南山公司出具之報告書乙份在卷可稽。查南山公司上揭調查報告，係居於被保險人即被上訴人與保險人明台產物保險公司間所為之公證調查結果，其就各項損害情形調查情形尚屬公正合理，上訴人既無法提出反證而為質疑，自堪信其為真正。則被上訴人受損失總額計為：1649萬8707元。
㈡次查被上訴人主張受損之系爭家具既存放於被上訴人承租之
倉庫內，而為被上訴人占有保管使用，自應推定被上訴人主張為其所有之事實為真正。雖南山公證上揭報告書內第4頁提及「另向國內凱普公司代理銷售佔二五％」等語，惟上揭報告書內並未明指此次受損物品中有部分屬被上訴人為凱普公司代理銷售者，亦未說明即屬有代理銷售，該部分家具所有權歸屬等情。則上訴人執此主張部分家具非被上訴人所有，要屬不能證明，並無理由。
㈢再查被上訴人主張受有上揭家具損害1610萬2371元，應加計財政部核頒之同業利潤百分之21計算，作為所失利益云云。
惟查現今國內外經濟景氣低迷，虧損倒閉情形屢見不鮮，前揭同業利潤是否於今尚為家具業者之通例，已非無疑。況上揭家具部分已於系爭倉庫內堆置數年之久，迄未得以售出，且被上訴人並未提出預期確實得以出售之證明方法，則被上訴人請求加計所失利益乙節，要屬不能證明，並無理由。
㈣再者，被上訴人所存放而受損失之家具，雖有部分為88年、
89年之歷年存貨，惟上揭家具存放時俱為新品，存放於被上訴人倉庫內保管，亦非供作經濟目的之消費使用，其損耗率自屬微小，本院認為無依其耐用年數核算折舊之必要。上訴人此部分抗辯，並無理由。
㈤末查被上訴人之保險人明台產物保險公司，業就系爭損害情
形，於貨物部分賠付保險金999萬8758元，營業生財部分賠付14萬6209元，營業裝修部分賠付25萬2127元，合計賠付1039萬7094元之事實，有南山公司上揭報告書載明可稽。按損害賠償權利人事先為受到毀損之物締結保險契約者，該保險給付請求權與所發生之損害事故，並非出於同一原因，故賠償義務人固不得請求扣減；惟損害賠償請求權人於請求保險公司理賠後，依保險法第53條將產生保險人之代位請求權，則損害賠償請求權人向賠償義務人請求時，自應將從保險公司獲得保險給付之相當數額予以扣減（最高法院70年度台上字第1473號判決參照）。準此，被上訴人受損失總額1649萬8707元，應扣除上揭保險理賠金額1039萬7094元，亦即為610萬1613元，始屬被上訴人得向上訴人求償之數額。
九、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人應負共同侵權行為之損害賠償責任，為可採，上訴人所辯伊未指示李清江進行燒焊，且其行為與損害無相當因果關係，伊無過失云云，難以採信。從而，被上訴人本於共同侵權行為之法律關係，請求上訴人與李清江連帶給付610萬1613元，及自最後起訴狀繕本送達翌日即91年4月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。則原審就上開應准許部分判命上訴人給付，並以供擔保為條件之假執行及免為假執行宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年7月30日
民事第五庭審判長法官林陳松
法官鄭金龍法官王重吉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官林玉惠中華民國97年7月31日
Ａ