最高法院105年度台上字第2819號刑事判決

裁判字號：最高法院105年台上字第2819號刑事判決

裁判日期：民國105年11月02日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○五年度台上字第二八一九號上訴人 徐得富 選任辯護人 沙洪 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年三月九日第二審判決（一○四年度上訴字第一七八三號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○三年度偵字第三○六九二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表編號6、7罪刑部分撤銷。
徐得富販賣第一級毒品，累犯，共二罪，各處有期徒刑柒年貳月。
未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）及販賣毒品所得共新台幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷自為判決（即原判決附表編號6、7）部分
一、本件原判決認定：
(一)上訴人徐得富於民國96、97年間因施用毒品等案件，先後經法院判處應執行有期徒刑1年4月、7月、1年確定，其後定應執行有期徒刑1年4月部分，復經減刑更定應執行有期徒刑1年2月，與上開有期徒刑7月、1年接續執行，於98年10月2日假釋出監，應至98年12月22日假釋期滿；復因於98年12月間再犯施用毒品案件，經法院判處有期徒刑6月確定，於99年5月3日易科罰金執行完畢；其上開假釋復經撤銷，應執行殘刑2月20日，於99年11月11日執行完畢。上訴人於上開有期徒刑執行完畢後5年內，基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以所有門號0000000000號行動電話與陳○祥所有門號0000000000號行動電話聯繫後，分別於103年6月10日18時15分許、同日23時31分許，在新北市○○區○○○路○○○巷○號前，均以新台幣（下同）2,000元之價格，各販賣交付第一級毒品海洛因0.36公克予陳○祥，賺取販入差價利潤牟利共2次，並收取交易金額而既遂等情。
(二)原判決係以：上述事實，業據上訴人於第一審及原審審理中自白不諱，核與證人即購毒者陳○祥分別於警詢、偵查中證述情節相符，並有上訴人持用之門號0000000000號行動電話與證人陳○祥持用之門號0000000000號行動電話間之通訊監察書、通訊監察譯文、勘驗筆錄等在卷可佐。至證人陳○祥固於第一審審理時結證，翻異改稱：上開交易之毒品係上訴人多拿所分，上訴人並未賺取利益云云，然其於偵查中結證於103年6月10日晚上6時10分至15分、同日晚上11時21分至36分，先後持0000000000號行動電話聯絡上訴人達成各以2,000元之價格購買海洛因之合意後，相約在上訴人位於新北市○○區○○○路住處樓下，各由上訴人販賣交付數量不詳海洛因各1包，且監聽譯文其均提及「2支」係指海洛因買賣價金均為2,000元等語詳確，且經以其警詢中所證內容彈劾，警詢及偵查前後所述大致相符，更未曾就此2部分述及有何合購之語，復詳繹其間上開行動電話通訊監察譯文所示內容，均為陳○祥直接要求上訴人供應特定價格之毒品，當無所謂原價轉讓可言，堪見證人陳○祥於警詢及偵查所證，較屬實在，於原審結證翻異所云，不足採信。是此部分上訴人之自白經上開證據補強，核與事實相符。因認上訴人關於上述2次販賣海洛因予陳○祥之犯行，均事證明確，堪以認定，已敘明其所憑證據及認定之理由。
(三)原判決另敘明：核上訴人所為上述2次販賣海洛因犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其販賣第一級毒品前之持有第一級毒品之低度行為，分別為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。所犯2次販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又上訴人之前述科刑及執行情形，有其前案紀錄表1份在卷可稽，於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重死刑、無期徒刑以外之法定刑。又上訴人於警詢時即已供稱有上述2次販賣海洛因予陳○祥等語，業經原審當庭勘驗警詢錄音無訛，雖之後供述改為僅販賣1次，仍有偵查中自白之該當，且上訴人於第一審及原審亦對該2次販賣行為均坦認無訛，是其於偵查及法院審理時均自白不諱，符合毒品危害防制條例第17條第2項之「於偵查及審判中均自白」要件，均應依該規定減輕其刑。且上訴人就上開所犯2次販賣第一級毒品罪行，販賣之對象同為陳○祥1人，每次犯罪所得獲利僅2,000元非鉅，縱依偵審中自白規定減刑後處以最低刑度仍嫌過重，實屬情輕法重，爰依刑法第59條規定，遞予減輕其刑，並依法先加重再遞減後，審酌上訴人明知海洛因為第一級毒品，卻仍販賣交付，擴散毒品並增加施用毒品人口，除戕害購毒者之身心健康更對社會治安危害非輕，惟念其販賣毒品海洛因犯行之金額非鉅，且此部分坦認之態度，兼衡上訴人之犯罪動機、目的、手段、品行、高中肄業、再婚有1幼子及入監前平均月收入6至7萬元之智識程度、家庭暨經濟生活等一切情狀，因而撤銷第一審關於其附表編號6、7部分未依偵審中自白減刑之不當判決，改判論處上訴人如其附表編號6、7所示之罪刑，併諭知相關沒收之宣告。
(四)經核原判決認事用法除後述部分外，原無不合。上訴意旨雖略稱：
(1)原判決附表編號6、7之主文記載，均為「……未扣案販賣毒品所得新台幣壹萬壹仟元沒收……」，亦即該附表編號6、7之罪，原判決主文係諭知沒收上訴人不法所得各11,000元，惟其事實、理由及同附表內之「所得」欄內則均記載為各「2,000元」，自有主文與事實、理由矛盾之違法。
(2)上訴人於警詢、偵查中之陳述，已供出毒品來源係綽號「 十三 姨」（即吳○妮）之人，刻正由台灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）騰股偵辦中，上訴人已於原審聲請傳喚承辦警員 吳正益 到庭證明上訴人確有供出毒品上手，並查獲到案等事實，原審未予傳喚，亦未函查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。且原審不採上訴人此部分之主張，復未於判決記載不採之理由，亦有理由不備之違法。又上訴人另供出其上手即綽號 小勇 （ 小宋 ）之男子，原判決不採之理由，與卷附104年7月29日台灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）函復內容矛盾，則有證據上理由矛盾之違法等語。
(五)惟按：原判決已說明：(1)毒品危害防制條例第17條第1項之規定旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地。(2)上訴人及其原審辯護人雖辯稱上訴人於警詢、偵查中之陳述，已供出毒品來源為綽號「 十三姨 」（即吳○妮）之人，且上訴人本件同一通訊監察資料，另經警移送其販賣第一級毒品海洛因予程鵬舉一案，經士林地檢署偵查起訴，而此販賣之毒品海洛因來源與本件相同，均係自綽號「十三姨」之吳○妮，已經上訴人供出追查云云。然上訴人於本案僅於警詢泛稱毒品係向綽號「十三」之女子購得，惟不知該女子年籍資料及聯絡電話等語，偵查中未曾就其販賣予陳○祥部分之毒品來源為具體供述，警方因上訴人未提供相關資料而無從追查其所供該女子為毒品上游之情，有新北市政府警察局刑事警察大隊103年12月23日新北警刑六字第000000000號函附卷可查。(3)毒品危害防制條例第17條第1項規定既在鼓勵販毒之人供出上手給予減刑之寬典，則在本案未能積極供出毒品來源之具體事證而使偵查機關查獲正犯或共犯，縱在他案之偵查中供出上手，亦不能任意援引為本案減刑之依據。蓋在本案消極空泛陳述致無從查證者，販毒之被告就未配合查緝隱匿上游之行為，本不得享有上開優惠；且販毒者為確保毒品供應，其來源眾多亦屬多見，他案供述之上游非必與本案相同，否則即有助長被告涉及多案販毒犯行於各該案件恣為指稱以待其一查獲遂僥倖圖獲減刑之流弊。經查上訴人所指吳○妮之人經士林地檢署另案偵查結果僅查獲持有及施用毒品，吳○妮所涉嫌販賣毒品予上訴人部分，再經該署偵查中呈請台灣高等法院檢察署檢察長令轉新北地檢署104年度偵字第15073號偵查結果，業經不起訴處分確定，有士林地檢署104年9月10日士檢 朝騰 104偵1579字第29667號、105年2月2日士檢朝騰104偵1579字第4133號函及上開不起訴處分書存卷可佐，是吳○妮尚無因上訴人指其為毒品之來源，而被查獲之情事甚明。上訴人就此於原審聲請傳喚證人即查獲員警黃○益或吳○益即無必要。(4)上訴人再於原審以另案其有供出「小勇（ 小永 ）」而經查獲上游 林永發 之人，並以台北市政府警察局刑事警察大隊104年3月16日函件影本為證，然上訴人於本案警詢伊始迄原審審理前僅供陳其毒品來源係綽號十三或吳○妮之女子，未曾提及「小勇（小永）」為其毒品上游，是該「小勇（小永）」之人並非上訴人販賣毒品之上游，至為灼然，上訴人欲藉他案供出經查獲之人比附其為本案供出上游云云，依前揭說明，亦不可採。準此，上訴人顯無供出毒品來源因而查獲一事，要無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑之適用等情，俱有卷內資料足憑。又刑事訴訟法第379條第10款所謂應於審判期日調查之證據，乃指與待證事實有重要、直接關係，客觀上認為有調查之必要性和可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，若事實已臻明確，自毋庸為無益之查證。原判決就其如何綜合全部證據資料，判斷上訴人所辯已供出毒品來源之上游係綽號「十三姨」（即吳○妮）之人，另供出其上手即綽號小勇（小宋）之男子云云，均如何不可採信之心證理由，已闡述明晰，核與證據法則並無違背，所為之論斷，與上訴意旨所引卷附10
4年7月29日新北地檢署函復之內容並無牴觸，要無證據上理由矛盾或適用法則違誤之情。至上訴人於原審聲請傳喚證人即查獲員警黃○益或吳○益或再為函查，均無調查之必要，原審就此未另贅為無益之調查，亦無上訴理由(2)所指調查職責未盡或理由不備之違誤。
二、本件撤銷自為判決之理由：按主文與理由不符者，為理由矛盾，其判決當然違背法令。經查，上訴人所犯上述2罪，原判決事實及理由中，均認定上訴人販賣毒品海洛因交易之數量、金額即犯罪所得各為海洛因0.36公克、2,000元，其理由及其附表編號6、7之「所得（新台幣）」欄內亦分別說明、記載上訴人販賣毒品之所得各為2,000元均應予沒收，惟該附表編號6、7之「主文」欄之沒收金額，卻均宣告未扣案販賣毒品所得「新台幣壹萬壹仟元」沒收，與事實及理由中所認定上開金額不符，顯有違誤，上訴意旨⑴執此指摘，為有理由。另上開編號6、7之「毒品名稱、數量（公克）」欄中之毒品海洛因數量，亦均誤載為「海洛因0.38公克」，與事實中所確認之「海洛因0.36公克」之數量不符，應併予更正。因原判決上開違誤，僅屬法律適用不當，或單純數字之誤載，尚不影響事實之確定，本院可據以為裁判。爰將原判決關於其附表編號6、7罪刑部分撤銷，仍以原判決審酌之一切情狀，量處與原判決刑度相同之各處有期徒刑7年2月，並就未扣案之犯罪所用工具手機壹支（含0000000000號SIM卡壹枚）、販賣毒品所得共4,000元，依刑法第2條第2項規定，適用105年7月1日施行之裁判時現行毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，期臻適法。
三、上訴人所犯如主文第2項所示經本院撤銷自為判決之2罪，因尚須與經本院從程序上駁回（如後述貳）等罪部分，另由檢察官聲請定其應執行刑，自無由本院先就上開2罪定其等應執行之刑而為無益勞費之必要，附此敘明。
貳、上訴駁回（即原判決附表編號1至5）部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人有原判決事實欄及其附表編號1至5所示販賣第一級毒品海洛因予陳○祥共5次之犯行，均為明確，因而維持第一審關於此部分罪刑（共5罪，均累犯，各處有期徒刑，並為相關沒收之宣告）之科刑判決，駁回上訴人在第二審之上訴已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認原判決附表編號1至4部分有販賣營利意圖，辯稱：伊交付毒品並與陳○祥相約支付價金，係合資購買海洛因云云，認均非可採，予以論述及指駁。經說明：⑴依卷附通訊監察譯文之對答內容，證人陳○祥撥打電話給上訴人時，均直接陳稱所要毒品數量，而上訴人亦逕向其回報價金，彼此交談內容並無涉及有關於合資購買毒品之事。再參諸陳○祥雖於偵查中證稱：關於原判決附表編號1至4部分，因每次購買11,000元較大量，上訴人無貨故合購云云，然其於甫案發之警詢未曾如此證述，且嗣於第一審經具結後，又證以不知合購之出資價額及購買數量等語，足見並無合購之事等由，因認上訴人應係以所有毒品直接販賣交付，而陳吉祥於偵查及原審分別結證量大部分係合購及與上訴人一起購買云云，乃迴護上訴人之詞，尚非可採。(2)販賣海洛因係違法行為，鮮有公然為之，且因獨特之販售管道，並無公定之價格，復可任意分裝或增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、當時之資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而為機動調整，故其標準非可一概而論，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情；然縱未確切查得販賣賺取之實際差價，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未能確切查得販賣毒品賺取之實際差價，即因而認定非法販賣之事證不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，將失情理之平；以海洛因之價格不斐，取得非易，而販賣毒品又係重罪，政府為杜絕毒品氾濫，對於販賣毒品之查緝工作，無不嚴加執行，設若無利可圖，應無平白代他人聯繫、跑腿而甘冒被查獲移送法辦重刑之危險，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本件卷內資料雖無從查知上訴人販賣海洛因之取得成本及獲利數額，惟上訴人販售海洛因予他人，應係以對方所能提出之金錢作為基礎，計算交付毒品之數量，顯係以錢易物，具有交易性質之行為。參以上訴人與購毒之陳○祥以電話連繫後，甘冒被查緝法辦之風險，安排時間將取得不易之毒品交付陳○祥，或更毫不避諱在自家樓下之約定地點進行交易，若謂上訴人販入、售出無利可圖，實違常情，亦無從想像上訴人平白支出該等勞費而賠本出售之必要。凡此，不惟上訴人於原判決附表各編號所為，係為賺取價差獲利而從事，其主觀上具有營利意圖至明，上訴人絕無與陳○祥合購而以原價轉售之可能各等情，併詳加析論、審認。其推理論斷衡諸證據法則等皆無違背，即不容指為違法。
二、上訴意旨略稱：
(一)原判決附表編號5之主文記載為「……未扣案販賣毒品所得新台幣壹萬壹仟元沒收……」，亦即該罪原判決主文係諭知沒收上訴人不法所得11,000元，惟原判決事實、理由及同附表內之「所得」欄內均記載為「4,000元」，有主文與事實、理由矛盾之違法。
(二)上訴人於警詢、偵查中之陳述，已供出毒品來源係綽號「十三姨」（即吳○妮）之人，刻正由士林地檢署騰股偵辦中，上訴人已於原審聲請傳喚承辦警員吳正益到庭證明上訴人確有供出毒品上手，並查獲到案等事實，原審未傳喚，亦未函查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原審不採復未於判決記載不採之理由，亦有理由不備之違法。上訴人另供出其上手即綽號小勇（小宋）之男子，原判決不採之理由，與卷附104年7月29日新北地檢署之函復矛盾不一，併有證據上理由矛盾之違法等語。
三、惟查：
(一)本件第一審判決附表編號5中「所犯罪名及宣告刑」欄內之判決主文，原宣告沒收上訴人販賣第一級毒品所得為「肆仟元」，原審維持該部分之第一審判決罪刑，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。觀諸原審及第一審判決之事實、理由，與原審判決附表編號5之「所得（新台幣）」欄及第一審判決附表編號5之「犯罪行為」欄，均一致記載為「4,000元」，是原審及第一審之主文與事實、理由所載金額，並無矛盾，且原判決主文第4項定應執行刑之合併沒收金額亦記載為「共新台幣伍萬貳仟元」，並無誤算。至原判決附表編號5中「主文」欄應係指諭知該罪刑之第一審判決主文，其誤引而記載為「壹萬壹仟元」，顯係金額「肆仟元」之誤寫，然因原判決此部分係維持第一審科刑判決，主文僅諭知駁回上訴，原判決之事實、理由及其附表編號5之「所得（新台幣）」欄，亦均記載「4,000元」無誤，並不影響全案情節及判決之本旨，此部分金額誤寫之顯然錯誤，與前開撤銷自為判決之同附表編號6、7部分，乃原審自為判決所諭知之主文，關於沒收部分之金額與事實、理由不符，而影響全案情節及判決之本旨，應屬理由矛盾之判決當然違背法令情形有別。是上開附表編號5中引述第一審「主文」欄而誤載為「壹萬壹仟元」之金額誤寫，應由原審依聲請或本於職權以裁定更正之，尚與判決理由矛盾不同。
(二)原判決就如何綜合全部證據資料，判斷上訴人所辯其已供出毒品來源之上游係綽號「十三」或「十三姨」（即吳○妮）之人，另供出其上手即綽號小勇（小宋）之男子，應有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用云云，均如何不可採信之心證理由，已闡述明晰，所為之論斷，於法尚無不合，亦與上訴意旨所引卷附104年7月29日新北地檢署函復之內容，並無證據上理由矛盾之違誤等情，均同前所述（見理由壹、一、(五)之說明），是原審未再為上訴意旨(二)所指之無益調查，屬事實審法院調查證據職權之適法行使，核與調查職責未盡有間，亦無上訴理由(二)所指調查職責未盡或證據上理由矛盾之違誤。
四、上訴意旨，經核均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再加爭辯，任意指摘原判決違法，或徒以自己之說詞，泛指不影響全案情節及判決本旨之原判決金額誤繕係理由矛盾之違法，均非上訴第三審之適法理由。應認此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第三百九十八條第一款，毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第二條第二項、第十一條、第三十八條第四項、第三十八條之一第一項前段、第三項、第四十七條第一項、第五十九條，判決如主文。
中華民國一○五年十一月二日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官呂丹玉法官王復生法官洪于智法官梁宏哲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年十一月八日
V附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金。