裁判字號：臺灣新北地方法院103年簡上字第240號民事判決
裁判日期：民國105年06月01日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣新北地方法院民事判決103年度簡上字第240號上訴人即追加之訴原告 蔡水良 即三峽晶鑽牛角烘培坊訴訟代理人 王可文 律師被上訴人即追加之訴被告 楊朝琳 即翹楚廣告社上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年7月3日本院板橋簡易庭103年度板簡字第808號第一審判決提起上訴並為訴之追加，經本院於105年5月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用，均由上訴人即追加之訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款分別定有明文。所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。
二、本件上訴人即追加之訴原告（下稱上訴人）於原審依兩造合約法律關係請求被上訴人即追加之訴被告（下稱被上訴人）給付新台幣（下同）15萬元。嗣上訴本院審理中，上訴人另依民法第179條、第184條、第195條、第227條、第229條、第231條規定，追加請求被上訴人另為給付21萬4372元。因追加之法律關係仍援用原訴之訴訟資料及證據，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件紛爭，故其請求之基礎事實應屬同一，依民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款規定，上訴人所為之追加應予准許。
三、本件被上訴人未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，應依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決
貳、得心證之理由：
一、上訴人主張：
（一）上訴人與被上訴人於民國102年5月13日簽訂「晶鑽牛角行銷暨設計執行企劃/專案合約書」（下稱系爭合約書，上證一），約定由被上訴人負責執行行銷工作，雙方約定被上訴人須於晶鑽牛角烘培坊開幕前完成委託內容，包含印刷物須為開幕前一周完成印製及派送DM、臉書粉絲團於5月份先行運作、官方網站則於6月份執行，7月份上傳完成、雅虎商城則於開幕時同步上架，藉以曝光開幕訊息，於開幕後隨即刊登公車廣告、報紙媒體及執行關鍵字，並約定自開幕起每月15日至20日至少須開會1次檢討成效及調整策略及細節，此觀系爭合約書第1頁前置作業暨工作時程表及注意事項可知，另於系爭合約書第10頁亦有說明。另自開幕後進行品牌形象推廣期、一般產品推廣期、特色產品推廣期及執行成效檢討期等協助於假日時進行攝影行銷相關工作，並約定於拍攝完成後，燒錄光碟交付上訴人。
（二）雙方約定之合約期間為102年5月15日至103年9月30日止，有系爭合約書第5頁之年度計畫，標明本案執行期於2013年5月15日起至2014年9月30日止。又系爭合約書第7條之月付款期間，係自102年10月15日起至103年8月15日，每月乙張。另系爭合約書第9頁約定之執行平台：雅虎商城預計上架日：2013/10/01(有效時間至2014/09/30)。由上約定可知系爭專案合約書之記載內容，關於合約有效期間雖誤植至2013年9月30日止，但不得以此等誤植文字之記載，即認本件系爭專案合約期限僅有3個多月，系爭專案合約期間應為2013年5月15日起至2014年9月30日止。原判決以合約有效期間至2013年9月30日止，在此期間內無可歸責被上訴人之事由而終止合約，而駁回起訴，自有違誤。
（三）依系爭合約書約定，被上訴人應執行之行銷工作包括：①印刷物印製及派送DM（工作項目包括：開幕海報、開幕
傳單、產品型錄、外帶紙袋設計、產品貼紙、個人名片、產品目錄小卡片、餐巾紙、人形立牌、關東旗、彩色橫布條、員工制服、櫃檯桌面產品目錄價目表、出入貨三聯單、外送車輛圖裝、單品包裝、禮盒設計）。
②臉書粉絲團製作及經營（工作項目包括：每月新增外部
文章、撰寫文、FB活動舉辦公告、圖片製作、文案製作；預計上架日2013/5/15）。
③官方網站製作（工作項目包括：品牌主頁設計、開幕訊
息、動畫設計、公司簡介撰寫、提供後台帳號密碼；預計上傳日2013/7/15）。
④雅虎超級商城網站製作（工作項目包括：網頁美編設計、文案撰寫、情境圖製作；預計上架日2013/10/1）。
⑤刊登公車廣告(一檔；預計上架日2013/9/15-2013/9/20）。
⑥刊登報紙媒體（蘋果日報專欄一檔；預計上架日2013/1
0/15-2013/10/20）。⑦執行關鍵字（工作項目包括：製作文案、置入搜尋關鍵字）。
⑧CIS企業識別系統規劃（工作項目包含：商標提案草圖、商標完稿、標準字色彩企劃、製作CIS手冊一份）。
⑨產品攝影（工作項目包含：燒錄光碟一份交付客戶）。
⑩商業空間設計(工作項目包含：設計前服務、室內環境
規劃及空間設計初步構想、空間尺度、色彩、材質具體設計、細部設計及施工圖、施工督導）。
兩造並約定自開幕起每月15日至20日至少須開會1次檢討成效及調整策略及細節，上開合約書規範被上訴人執行之工作範圍，實已涵括該專案目的實現之全部工作內容，是該合約書性質乃約定被上訴人應完成一定工作、上訴人應給付報酬之承攬契約。
（四）兩造約定總規劃設計暨管理經費，計新台幣（下同）36萬2908元，上訴人已付首月款項12萬元、第2期款6萬元、5期月付款8萬3140元，共計26萬3140元（000000＋60000＋83140＝263140）予被上訴人，此為被上訴人不爭執並有被上訴人簽收單為證（上證2）。
（五）被上訴人承攬工作過程中，有如下缺失：①關於臉書粉絲團製作及經營之工作項目，被上訴人就每
月新增外部文章、撰寫文、FB活動舉辦公告、圖片製作、文案製作等項目未完成，該等未完成項目之市場上合理價格為1萬6800元（見上證3）。
②關於官方網站製作之工作項目，被上訴人僅套用陽春版
敷衍（見上證4），被上訴人就FLASH動畫設計、提供後台帳號密碼等項目未完成，該等未完成項目之市場上合理價格為13萬4400元（計算式：進階版231000－入門版96600）（見上證5）③關於雅虎超級商城製作之工作項目，被上訴人文案僅就
食物口感及食用保存說明，被上訴人就網頁LOGO照片美編設計、文案撰寫、情境圖製作等項目未完成（見上證6），該等未完成項目之市場上合理價格為2萬2000元（見上證7）。
④關於刊登公車廣告、蘋果日報專欄及關鍵字行銷，被上
訴人至今仍未著手執行，該等未完成項目之市場上合理價格為7萬元（計算式：6000＋40000＋24000）（見上證8、9、10）。
⑤關於CIS企業識別系統規劃之工作項目，被上訴人並未製
作CIS手冊交付予上訴人，該等未完成項目之市場上合理價格為1萬2000元（見上證11）。
⑥關於產品攝影之工作項目，被上訴人並未燒錄光碟1份
交付上訴人，更未依合約約定於開幕起每月15日至20日開會檢討成效及調整策略及細節。
被上訴人就上開未完成之工作項目共計25萬5200元，不能請求給付報酬，被上訴人得請求之報酬僅為10萬7708元（，總報酬362908元減未完成而不得請求之報酬255200元，等於執行完成而可請求之報酬107708元）。惟上訴人已預付報酬共計26萬3140元，被上訴人前所領取之預付款項超過其完成工作部分，原有法律上之原因，因契約終止（詳下述）而不復存在，故上訴人依民法第179條不當得利之法律關係，請求被上訴人返還此部分之溢收款項15萬5432元（000000－000000＝155432)。
（六）被上訴人於辦理行銷過程中多所缺失、工作進度嚴重遲延，迄至103年3月10日仍未完成系爭合約書所定所有工作內容，上訴人依系爭合約書第4、10條約定，於103年3月10日以存證信函通知被上訴人終止系爭合約關係，並請求被上訴人賠償上訴人損失如下：
①被上訴人於收受存證信函後，竟將上訴人個人苦心經營
之官方臉書粉絲團關閉，並自行將上訴人之官方網站、雅虎超級商城之密碼全數變更（見上證12），致上訴人因開幕打卡按讚送蛋糕所累積之332名粉絲人數盡失（見上證13），估計因累積人氣而所送出之蛋糕（見上證14）損失為1萬4940元（計算式：45×332＝14940）。
②因密碼變更而無法進入官方網站及雅虎商城之後台，除
損失雅虎商城1年份合約2萬7000元外（見上證15），更喪失數月之網路訂單收益，估計因媒體報導所帶來之訂單效益損失計7000元（計算式：70×100）（見上證17）。
③被上訴人以個人名義申請上開帳號密碼後，未交付上訴
人使用，掌握上訴人客戶來源及訂單數量，甚至自行變更密碼，故意造成上訴人財產權之損失，更因訂購者之網路訂單無法處理而造成上訴人店面之負面評價，商譽嚴重受損，被上訴人應賠償上訴人商譽損失1萬元。另被上訴人未交付及擅自變更上訴人之官方網站及雅虎超級商城後台之帳號密碼，致令上訴人無法維護更新網路作業，被迫須另覓他人重新辦理產品攝影、品牌及產品文案設計、改以樂天商城取代雅虎超級商城等工作，因而增加之支出共計11萬4000元（見上證18）。④又依據系爭合約書第1頁前置作業暨工作時程表約定，
被上訴人就工作內容中關於印刷物(包含蛋糕產品目錄)，約定為開幕前1周完成印製及派送DM，惟被上訴人卻遲於開幕3個月後（103年1月28日）方完成製作（見上證19），造成客人選購上之困難而喪失商機；官方網站原約定於102年6月份執行，7月份上傳完成，惟被上訴人卻自承對電腦操作一竅不通（見上證20），經上訴人不斷催促及被上訴人友人協助後，終於103年2月15日完成不符合雙方約定之陽春版型；雅虎超級商城約定於開幕時同步上架，藉以曝光開幕訊息，惟被上訴人卻事後自承因上架商品過於複雜（見上證19），遲於103年3月份勉強完成不符合雙方約定之版型。綜上可見，因可歸責於被上訴人之上開未依債之本旨所為之不完全給付及遲延，致令上訴人之商品喪失至少3個月之銷售商機，因網際網路無遠弗屆，以保守估計網路行銷商機可提高10%之月營收成長計算，上訴人因而受有業務營收損失3萬6422元（月營收121408元×10%×3個月）（見上證20）。
故上訴人依民法第184條第1項前段、後段、195條、216條第227條、第229條第1項、231條第1項規定，請求被上訴人賠償因侵權行為所致之所受損害，給付遲延致上訴人喪失產品銷售商機所受損害及所失利益。
（七）原起訴聲明依據系爭合約約定，請求被上訴人給付①被迫另覓他人重新辦理產品攝影、品牌及產品文案設計、改以樂天商城取代雅虎超級商城等工作，因而增加之支出11萬4000元。②上訴人之商品喪失至少3個月之銷售商機，以保守估計網路行銷商機可提高10%之月營收成長計算，上訴人因而受有業務營收損失3萬6422元。共計15萬422元，上訴人就此部分僅主張15萬元，並追加自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（八）另上訴人於本審級追加起訴請求被上訴人①返還溢收款項15萬5432元。②因累積人氣而所送出之蛋糕損失1萬4940元。③損失雅虎商城1年份合約2萬7000元。④因媒體報導所帶來之訂單效益損失7000元。⑤商譽損失1萬元。此追加部分其得依民法第179條、184條、195條、216條、227條、229條、231條規定，請求被上訴人賠償因侵權行為所致之所受損害，給付遲延致上訴人喪失產品銷售商機所受損害及所失利益等語。
二、被上訴人則以：
（一）兩造於102年5月13日簽訂系爭合約，合約期間自102年5月15日起至103年9月30日止，費用總金額為36萬2908元，原告於簽約時支付12萬元簽約金款項，並依約於102年8月15日支付第2期款項6萬元，餘尾款雙方依約議定自102年10月15日起至103年8月15日止共分11期繳納。惟上訴人自103年3月15日起無預警停止繳納分期款項，當月僅收到上訴人寄發之存證信函乙件。故被上訴人依系爭合約第7條約定，於103年4月份以電子郵件通知上訴人暫停對其之各項服務。
（二）其辦理行銷過程無缺失、工作進度無遲延，敘述如下：①雅虎商城於102年9月12日已開店，但礙於上訴人之開店
延宕至10月底，導致新產品亦陸續延宕，但已先行上架舊有金牛角系列產品，另其他新產品於102年底至103年初亦陸續上架並調整圖文。另依合約所載，被上訴人（乙方）僅需服務上訴人（甲方）開店所有相關流程，至於上架之主責任歸屬於上訴人，其僅須依據上訴人上架所需協助提供圖文資料。至於商城圖像上網，兩造於合約並無硬性規範「預期」視覺效果，故上訴人之陳述並非屬實。
②關於上訴人主張之「報章廣告服務項目」額外索價一情
，乃上訴人誤以為刊登服務包含「壹週刊雜誌」之廣告頁面所致，合約內僅載刊登於蘋果日報美食王（已改飲食男女專刊）乙項，嗣後經說明與提醒，上訴人及其配偶林 昱秀 已了解誤會。關於報章廣告執行部分，被上訴人已與原告之配偶 林昱秀 協調完成，雙方預計於103年4月中旬製稿，預定於103年5月刊登母親節檔期，刊登蘋果日報美食王。未料上訴人於103年3月14日欲取消刊登，並要求其返還數萬元之費用，與合約內容不符亦不合常理，故其拒絕返還刊登費用之要求。
③印刷物設計經過多次改稿，已於102年10月初製作常溫
牛角折式型錄、冰晶靈牛角折式型錄各乙份，爾後亦陸續配合上訴人之要求，製作一連串手工餅乾貼紙、塑膠袋商標、產品說明、禮盒燙金版等等設計，並於開幕前設計商品卡片（含插晝），店卡設計、試賣海報、試賣布條、開幕海報、開幕布條、商品牌子、糕點商標烙印稿、年節休假公告、徵人啟事公告等等。上訴人起訴狀所述之103年1月28日取得之印刷物為西點型錄3份，時效原因亦為上訴人商品推出時間延宕，故攝影、修圖、檔案管理、視覺設計必須配合延宕。此事前已與林昱秀溝通視覺設計必須配合延宕，甚至林昱秀預估春節後方能取件（西點型錄3款之印刷物），而被上訴人即趕工提前於春節前夕予上訴人取件，此舉當時令林昱秀甚為欣喜。
④官方網站之提案於102年6月提出建議之樹狀圖，並於10
2年6月提出首頁基礎設計版型供予校閱，因林昱秀對此設計版面不甚滿意，故而暫時將此頁面充當官網至103年2月（網站空間並無因此閒置），後因「開幕時間」與「商品確認」，上訴人遲遲無法給予確定時間等原因，導致進度稍作暫停。之後網站整體即於103年2月15日完工，被上訴人並因「行銷效益考量，特別於網站上增加「購物系統程式」之功能，且將官方網址交付於關鍵字廠商，準備執行關鍵字鋪陳，其並親赴上訴人店面，交付帳號密碼及操作教學指導，當下林昱秀提出希望版面設計可否修改之問題，其回應因行銷時間與效率問題，故無法再延宕官方網站，希望先行上架，但可於將來小作修飾，林昱秀隨即允諾。
⑤原告存證信函所述公車廣告項目未執行之缺失一情，因
此項目已與林昱秀協調更換成動態拍攝服務，並約於103年3月18日赴店拍攝，未料於拍攝前1日即103年3月17日臨時取消拍攝作業，導致其調度人力及器材部分蒙受損失，上訴人應知此事實。
（三）系爭合約屬於有效契約，其非無法律上之原因受利益。另兩造訂定系爭合約並共同執行，皆無設定預期之獲利目標（根據經驗法則，也不可能設定準確的獲利數據），上訴人無法提出事證闡述「因合約執行」而遭「何項」損失，且營業額其與各項行銷間的「因果」關係並無法直接連結，若上訴人欲以「獲利不如預期」推論其損害，那同理亦可推論其店內任何一項營收皆因本「行銷企劃」而獲利。
再者，上訴人品牌「晶鑽手作烘焙坊」原本並無具體品牌形象，由於本企畫案執行後，產生形象，故無從與專案「未執行前」的業績作基準相較，何來損失之說。上訴人本身不具上網常識，平常使用之手機亦無上網之功能，上訴人使用之公務電腦，亦由被上訴人建議，方於103年2月初添購，電腦操作人為林昱秀，甚至林昱秀於電腦操作全然不熟悉，部份操作知識亦由其免費教導。由此可知上訴人無法準確推論網路經營實際狀況，何來成效不彰之主觀推斷。
（四）系爭合約執行進度已完成8成有餘，舉凡商標、標準字、標準色、招牌、燈箱、室內設計、店面識別設計、網站設計、粉絲團佈置、文案、商城、大量商品攝影、各式型錄，各式貼紙、各式海報、其他印刷品、綱路傳播等等，皆已製作與執行完成，上訴人不得片面解約及求償，其尚訴及追加之訴均屬無理由等語置辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決而駁回其全部請求，上訴人就原審判決不服，提起上訴及追加之訴聲明：①原判決廢棄。②上開廢棄部份，被上訴人應給付上訴人15萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。③被上訴人應給付上訴人21萬4794元及自上訴理由狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：
上訴及追加之訴均駁回。
四、上訴人主張兩造於102年5月13日簽訂系爭合約書，約定由被上訴人負責執行上訴人經營之晶鑽牛角烘培坊行銷工作，包含印刷物及派送DM、臉書粉絲團、官方網站、雅虎商城、公車廣告、報紙媒體及執行關鍵字，雙方約定之合約期間為102年5月15日至103年9月30日止，總報酬為36萬2908元，上訴人已支付26萬3140元等情，為被上訴人所不爭執，並有系爭合約書附卷可稽，此部分上訴人主張之事實，應屬真實可採。惟上訴人另主張其得依據合約關係，請求被上訴人給付①被迫另覓他人重新辦理產品攝影、品牌及產品文案設計、改以樂天商城取代雅虎超級商城等工作，因而增加之支出11萬4000元、②上訴人之商品喪失至少3個月之銷售商機，因而受有業務營收損失3萬6422元，合計15萬422元，上訴人就此部分僅起訴主張15萬元；另①未完成之工作項目計25萬5200元，被上訴人得請求之報酬僅為10萬7708元，上訴人已預付報酬26萬3140元，故上訴人得依民法第179條不當得利之法律關係，請求被上訴人返還此部分之溢收款項15萬5432元（000000－000000＝155432)、②被上訴人於辦理行銷過程中多所缺失、工作進度嚴重遲延，上訴人依系爭合約書第4、10條約定，於103年3月10日以存證信函通知被上訴人終止系爭合約關係，並請求被上訴人賠償人氣蛋糕損失1萬4940元、雅虎商城合約損失2萬7000元、訂單效益7000元損失、商譽損失1萬元，爰追加請求被上訴人返還及賠償21萬4372元等情，則為被上訴人所爭執，並以上開情詞置辯。從而，本件兩造爭執要旨厥為：
（一）上訴人得否依據合約關係，請求被上訴人給付其增加之支出及業務營收損15萬元。
（二）上訴人得否就預付款請求返還不當得利及損害賠償21萬4372元。
五、本件上訴人主張因可歸責於被上訴人之事由，致被上訴人未依系爭合約所定期限完成工作，然此為被上訴人所爭執，茲就上訴人上開請求是否有理由，分述如下：
（一）按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害；因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第
2項之規定解除契約，並請求損害賠償。工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任。民法第502條、第503條、第504條定有明文。次按債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責（最高法院97年度台上字第1000號判決意旨參照）。系爭合約書性質上屬承攬契約，此為兩造所不爭執，自應適用民法承攬之規定，並由上訴人就被上訴人有逾約定期間完成工作，並致其受有損害等事實，先為舉證，再由抗辯損害之發生為不可歸責之被上訴人就該不可歸責之事由，負舉證責任。
（二）上訴人主張被上訴人於辦理行銷過程中多所缺失、工作進度嚴重遲延，迄至103年3月10日仍未完成系爭合約書所定所有工作內容，上訴人依系爭合約書第4、10條約定，於103年3月10日以存證信函通知被上訴人終止系爭合約關係等語，然被上訴人爭執辯稱上訴人自103年3月15日起，無預警停止繳納合約約定之分期款項，其當月僅收到上訴人寄發之存證信函，故依系爭合約第7條約定，於103年4月份以電子郵件通知上訴人暫停對其之各項服務，並非其承攬之工作有何缺失、遲延等語。經查：
①印刷物印製及派送：
被上訴人抗辯印刷物設計經過多次改稿，於102年10月初製作常溫牛角折式型錄、冰晶靈牛角折式型錄各乙份，爾後亦陸續配合上訴人配偶之要求，製作手工餅乾貼紙、塑膠袋商標、產品說明、禮盒燙金版等等設計，並於開幕前設計商品卡片(含插畫)、店卡設計、試賣海報、試賣布條、開幕海報、開幕布條、商品牌子、糕點商標烙印稿、年節休假公告、徵人啟事公告等等。上訴人於所述103年1月28日取得之印刷物為西點型錄，原因為當事人商品推出時間之延宕，故攝影、修圖、檔案管理、視覺設計必須配合延宕，因事前與上訴人配偶林昱秀於時效評估春節後方能取件(西點折式型錄三款之印刷物)，其趕工提前於春節前夕取件，並無遲延等語，此有被上訴人提出與上訴人配偶林昱秀間之臉書對話附卷為證（見原審卷第52至78頁），堪信被上訴人此部分所辯，為可採信。
②臉書粉絲團製作及經營：
被上訴人辯稱臉書粉絲平台已由被上訴人創立（臉書以獨立帳號創立，非使用被上訴人私人帳號），由上訴人配偶林昱秀及被上訴人為共同管理員，依照合約內容所敘，並無規定被上訴人必須「每月新增外部文章、撰寫文、FB活動舉辦公告...」項目等語。此查，上訴人未能舉證合約承攬內容包含上開每月新增外部文章、撰寫文、FB活動舉辦公告等項目等工作。是被上訴人辯稱其就臉書粉絲團製作及經營工作無缺失之情，難謂非真。
③官方網站製作：
被上訴人辯稱系爭合約書並無記載網站需有FLASH功能，其無違約之情，上訴人復未舉證約定之承攬工作需有FLASH功能，是製作官方網站有無FLASH功能，非屬被上訴人之契約義務。又被上訴人辯稱帳號密碼在主機申請完畢後，空間主機的相關資料會寄電子郵件給上訴人，備分信件寄給被上訴人，資料內容為主機位址、FTP帳號與密碼、後臺程式等語，是上訴意旨指陳被上訴人提供後臺帳號密碼等項目未完成云云，顯與契約義務無涉。
④雅虎超級商城網站製作：
被上訴人辯稱因上訴人之晶鑽手作烘焙坊原計劃開店時間由102年10月1日延宕至10月31日，導致新產品亦陸續延宕，但被上訴人亦先行上架舊有金牛角系列產品，其他新產品於102年底至103年初亦陸續上架並調整圖文，況依系爭合約內容，其係提供上訴人上架所需協助圖文資料，勾造需各司其職，被上訴人於合約內服務之專業部分僅於視覺設計、行銷建議等語，此部分上訴人不爭執，堪信被上訴人所辯可採。
⑤刊登公車廣告、報紙媒體：
被上訴人辯稱公車廣告項目，巳與林昱秀協調更換成動態拍攝服務，並約定於103年3月18日赴店拍攝，未料上訴人於拍攝前1日即103年3月17日臨時取消拍攝作業；有關報章廣告服務項目，合約內僅載廣告刊登於蘋果日報美食王，惟上訴人於103年3月14日取消刊登，並要求返還數萬元之費用等語，此據被上訴人提出與上訴人配偶林昱秀間之臉書對話附卷為證（見原審卷第52至78頁），堪信被上訴人此部分所辯，為可採信。
⑥CIS企業識別系統規劃：
被上訴人辯稱ClS早於第1個月及執行完畢，並已交付光碟兩次，第2次交付與攝影作品一同燒錄交付上訴人等情，為上訴人不爭執，此部分堪信被上訴人所辯屬實。
⑦愛評網折價券部分：
被上訴人辯稱其於愛評網官網申請會員後，因上訴人與愛評網公司另行簽定行銷活動合約，此簽約並未納入系爭合約行銷企劃案，且未告知被上訴人，此舉使晶鑽手作烘焙坊之愛評網會員資格提升成付費會員，使免費折價券頁面無法使用，故已無法執行此項服務工作等語。
此部分亦為上訴人不爭執，堪信被上訴人所辯可採。
據上，上訴人就被上訴人有遲延完成工作或承攬工作缺失等情，其舉證不足，所述不足採信。
（三）次查，系爭合約第7條約定：甲方若無故產生延遲付款之情形，則乙方有權暫停服務，直到付清款項為止。第9條約定：如作業中有大幅修正或額外追加稿件設計、製作時，交件時間得由雙方另行議定，並另行追加製作費用。第10條約定：如本合約期限內，因甲方或不可歸責乙方之事由因素而停止本專案，則仍須計費且著作權仍歸乙方所有。此均有兩造不爭執之合約在卷可稽。本件被上訴人抗辯稱雙方系爭合約系爭合約第7條約定自102年10月15日起至103年8月15日止，分11期按月由上訴人付款1萬6628元，惟上訴人自103年3月15日起停止繳納分期款項之事實，為上訴人所自承，堪信上訴人有違反系爭合約給付義務之事實，故被上訴人主張依系爭合約第7條後段約定，其有權自103年3月15日暫停各項服務，應屬有據。至於上訴人另主張係因被上訴人未按企劃預定進度，其得依系爭合約第4條暫停月付款云云，因其未能舉證被上訴人履約有何遲延情事如上所述，是上訴人無權單方暫停月付款。從而，上訴人指摘被上訴人未完成工作、遲延完成工作云云，係因被上訴人依約暫停，不可歸咎被上訴人，且依系爭合約第10條前段約定，上訴人仍須付費。
六、按定作人依民法第503條規定解除契約，以因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成者為其要件，而依民法第511條規定，祇須在工作完成前，定作人得隨時終止契約，不受任何限制。但定作人應賠償承攬人因契約終止而生之損害。申言之，在工作完成前，定作人固得隨時終止契約，同時承攬人亦取得請求定作人賠償其因終止契約所受損害之權利，承攬人之此項損害賠償請求權，係因定作人之終止契約而發生，是故定作人之終止契約，不僅使契約向將來失其效力，並使承攬人取得請求損害賠償之權利（參照最高法院69年度台上字第2229號民事裁判意旨）。本件上訴人於103年3月10日以存證信函通知被上訴人終止系爭合約關係，合於民法第511條工作未完成前，定作人得隨時終止契約之規定，應無不許。然此終止契約之後續法律效果，是否足致上訴人取得對於被上訴人之金錢給付請求權，分述如下：
（一）原起訴聲明（即上訴聲明第2項）依據系爭合約第10條約定，請求被上訴人賠償重新辦理產品攝影、品牌及產品文案設計、改以樂天商城取代雅虎超級商城等工作，因而增加之支出11萬4000元、及上訴人之商品喪失至少3個月之銷售商機，因而受有業務營收損失3萬6422元，上訴人主張此部分僅請求15萬元，並追加自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息之訴。惟查，系爭合約第10條中段固有被上訴應賠償上訴人之約定，然係以「若因乙方（按指被上訴人）因素而停止本專案」為其賠償要件。本件因上訴人違約遲延付款，被上訴人始依合約第7條約定暫停服務之情，已述於上，故應無構成合約第10條中段「因乙方（按指被上訴人）因素而停止本專案」情事。從而，上訴人依約並無賠償請求權。
（二）另上訴人於本審級依民法第179條、184條、195條、216條、227條、229條、231條規定，追加起訴請求被上訴人①返還不當得利溢收款項15萬5432元。②因累積人氣而所送出之蛋糕損失1萬4940元。③損失雅虎商城1年份合約2萬7000元。④因媒體報導所帶來之訂單效益損失7000元。⑤商譽損失1萬元。惟查：
①被上訴人辯稱系爭合約為統包制，價金包含人力成本、
時間成本、專業成本、油資、管銷、雜項、利潤等，為客制化服務之合約，對於每個客戶服務項目與計價不盡相同，上訴人所舉網路相似行業廣告價目，不足採認為系爭合約計價標準等語。經核，被上訴人上開所辯客制化契約特性，允屬合情可採，是上訴人所提上證3、4、
5、6、7、8、9、10、11等網路擷取資料，指摘被上訴人未完成項目之市場上合理報酬僅為10萬7708元，尚難採信。況依據系爭合約按期給付報酬之約定，隱含兩造締約時已預設服務工作完成進度比例付款，故上訴人已完成工作之報酬，應相當於已領受之期款。從而，上訴人依民法第179條不當得利之法律關係，請求被上訴人返還溢收款項15萬5432元（000000－000000＝155432），因此係系爭合約終止前，被上訴人依約應得之報酬，，且上訴人又未能充足舉證有何溢收之不當得利，故此部分上訴人無返還請求權。
②上訴人另依據侵權行為、不完全給付、遲延給付法律關
係，請求被上訴人損害賠償。然因上訴人有違反系爭合約給付款項義務之事實，故被上訴人主張依系爭合約第7條後段約定，暫停各項服務，且上訴人未能舉證被上訴人履約有何遲延及如何故意或過失不法侵害上訴人，，故上訴人指摘被上訴人構成侵權責任、未完成工作、遲延完成工作云云，均因不可歸咎被上訴人，自無侵權賠償、不完全給付、遲延給付責任。
七、綜上所述，本件上訴人主張為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信，是上訴人主張被上訴人應依系爭合約約定賠償其損害15萬元，並追加自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息，自屬無據，不應准許。原審誤以系爭合約有效期間至102年9月30日（實為103年9月30日），爰認上訴人所指損害非發生於契約有效期內，而駁回上訴人原起訴，其判決理由雖有不當，惟與本院上開駁回結果並無二致，原駁回結論仍應維持，故上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人於本院追加之訴部分，均屬無理由，不應准許，應併予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
參、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第385條第1項前段、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國105年6月1日
民事第四庭審判長法官陳財旺
法官徐玉玲法官王士珮以上正本證明與原本無異本判決不得上訴中華民國105年6月1日
書記官廖美紅