裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第2031號刑事判決
裁判日期：民國100年02月25日
裁判案由：偽造有價證券
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第2031號上訴人即被告 黃國勝 選任辯護人 吳文豊 律師上列上訴人因偽造有價證券案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第1098號中華民國99年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第35825號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃國勝犯行使偽造有價證券罪，處有期徒刑壹年肆月，偽造之000000000期「今彩539」彩券壹張沒收，緩刑參年。
事實
一、黃國勝於民國（下同）98年10月1日某時，駕駛計程車，在高雄市鳳山區搭載乘客 黃復得 （現臺灣高雄地方法院另案通緝中），至台東縣太麻里，嗣因黃復得無法支付車資，乃交付偽造之有價證券「台彩359」中頭獎彩券1張（即將台灣彩券股份有限公司（下稱台彩公司）所發行、於98年9月21日開獎之000000000期「今彩539」彩券上原真正投注號碼為01、21、32、35、39號，以浮貼號碼04、14、24、27、34號（中頭獎，彩金新台幣【下同】800萬元）而偽造之彩券）予黃國勝，用以抵付車資，並佯稱隔日再與黃國勝同去兌獎，黃國勝信以為真，乃予收受。惟同年月2日黃復得並未出現，黃國勝乃持上開彩券至 林志隆 經營之「東洋照相館」兌獎，經林志隆將該偽造彩券兩次投入兌獎機器，均顯不未中獎，至此黃國勝已知悉該彩券極可能係偽造，惟不甘損失，仍基於行使偽造有價證券之不確定故意，縱使該彩券係偽造亦不違背其本意，再於同日即98年10月2日某時許，持上開偽造彩券，至址設高雄市○鎮區○○○路○○號之中國信託商業銀行南高雄分行（下稱中國信託銀行）兌獎而加以行使，欲詐領彩金800萬元時，因該銀行兌獎機器未顯示該張彩券中獎，乃將該偽造彩券寄送台彩公司比對而發覺係偽造，嗣經該銀行依處理問題彩券程序進行查核後，向臺灣高雄地方法院檢察署提出告訴，始悉上情。
二、案經台彩公司告訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項已有明定。又刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依同法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，其非以證人身分在檢察官面前未經具結之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院97年度台上字第4184號、99年度台上字第5082判決參照）。本件另案被告黃復得於另案檢察官偵訊中，以被告身分向檢察官所為之陳述，關於本件被告黃國勝被訴部分，揆諸上開說明，即不因其未以證人身分具結而無證據能力，仍應適用傳聞法則以為論斷。本件檢察官、被告及辯護人均未爭執此部分陳述之證據能力，亦均無釋明此等陳述有何顯不可信之情況，依上開同法第159條之1第2項之規定，黃國勝於檢察官偵查中以被告身分所為之陳述，雖未具結，仍均具有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明定。本判決以下所引言詞或書面之傳聞證據，檢察官、被告及其辯護人對其證據能力，於本院準備程序中均表示同意作為證據，而於本院調查證據時，均知悉有刑事訴訟法第159條第1項原則上不得作為證據之情形，惟均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，且各該證據取得之過程並無違法之情事，適當作為證據。依同法第159條之5之規定，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告黃國勝固坦承其於前揭時、地，向乘客黃復得收受本件偽造彩券，並先後持該彩券向上開「東洋照像館」負責人林志隆、一心路中國信託銀行兌換現金等情（見原審二卷第28、29、34頁）惟否認有行使偽造彩券之故意，辯稱：伊係計程車司機，該彩券是一位名叫「黃復得」乘客，於98年
10月1日交給伊作為車資、食宿等其他花費之擔保，伊在鳳山載該名乘客，他持該彩券說中獎，但忘了帶身分證，要伊載他到台東太麻里住處拿身分證，伊於當日載他從鳳山到台東，又再返回鳳山，他說他要在鳳山過夜，隔天再去兌換彩券，他就跟伊借500元，並未支付車資，伊跟他說到時萬一找不到他，伊要跟誰要錢，所以他才將該彩券交給伊作擔保，伊將他載到高雄縣鳳山市○○街、曹公路轉角處附近的旅社，隔天伊去該旅社並未找到他，回家亦未等到他，所以才在98年10月2日將該彩券拿去兌換，伊不知道該彩券是偽造的云云。惟查：
㈠、本件被告持以兌獎之彩券係黃復得將台彩公司所發行、於98年9月21日開獎之000000000期「今彩539」彩券上原真正投注號碼為01、21、32、35、39號，以浮貼號碼04、14、24、27、34號之方式偽造而成中頭獎之彩券，並交付予被告，用以抵付車資，並佯稱隔日再與黃國勝同去兌獎，黃國勝信以為真，乃予收受。惟同年月2日黃復得並未出現，黃國勝乃持上開彩券至林志隆經營之「東洋照相館」兌獎，經林志隆將該偽造彩券兩次投入兌獎機器，均顯不未中獎，被告仍於同日某時持該偽造之彩券至上開中國信託銀行兌獎等情，業經被告供認在卷，核與黃復得於另案檢察官偵訊時之陳述大致相符，並經證人即「東洋照相館」負責人林志隆於原審審理時證稱：被告有持該彩券至伊店內兌獎，伊將該彩券放入機器後，機器顯示未中獎，若中獎是2000元以下，可直接在伊店內兌獎，如超過2000元，機器會顯示超過兌獎金額，伊跟被告說該彩券未中獎後，被告又叫伊再投入機器一次，伊有再跟被告說未中獎，但被告問伊兌到頭獎彩券要至何處兌領，伊有告訴被告，事後過幾個月，伊有問被告該彩券兌獎情形，被告說沒有怎樣等語（見原審二卷第21至22頁）；又證人即中國信託銀行職員 曹正嵐 於原審審理時證稱：被告於98年10月2日有持該彩券到該銀行兌獎，當時主管及受理人員做兌獎動作後，發現機器不能辨識而無法兌換，伊就將該彩券當作問題彩券處理，即送交台灣彩券中心作驗證，被告當時說有中頭獎，而當時伊用肉眼發現該彩券比較有皺摺，而且機器跑不出來，經彩券中心回函給伊銀行後，伊才發現該彩券是偽造的，伊就以電話與被告聯絡，但被告都沒有到場等語明確（見原審二卷第19至20頁），復有該張偽造之台灣彩券扣案足憑，及98年9月21日台灣彩券今彩539獎號及獎金分配查詢資料、中國信託銀行處理問題公益彩券申請表各1份（見偵卷第1至6、21、23頁）在卷可稽，此部分事實足堪認定。
㈡、被告雖辯稱其不知該彩券係偽造之彩券乃持以兌獎云云，惟本件偽造之彩券以肉眼觀察比較有皺摺，固經證人曹正嵐證述如前，然曹正嵐亦同時證稱：「（如何發現是偽造的？）彩券中心回函給我們。」等語明白（原審二卷第20頁），足見曹正嵐肉眼觀察亦未能發現該彩卷係偽造。又證人林志隆於原審亦證稱：伊肉眼看不出該彩券有偽造過，伊看不出被告持以兌獎之彩券有何異樣等情明確（原審二卷第21頁反面、22頁正面）。綜此，尚難認被告持該偽造彩券至林志隆處兌獎時已知悉該彩券係偽造而故意加以行使，此徵諸證人林志隆於原審所稱：伊投入機器1次，沒有中獎，被告好像不相信，要伊再投入1次，被告向伊說該彩券有中獎等語，益可佐認被告持向林志隆兌獎當時，尚以為該彩券係真實中獎之彩券。然被告持該彩券至「東洋照相館」兌獎時，該機器既已顯示未中獎，該照相館負責人亦告知被告彩券未中獎，並為求謹慎，連續置放該彩券至機器中2次，均顯示未中獎，又該彩券是從僅知姓名為黃復得之乘客手中取得，黃復得又未依約與其同去兌獎，被告至此已知悉該彩券極可能為偽造彩券，應可認定。再者，被告同日持本件偽造之彩券再至中國信託銀行兌獎時，仍告知承辦人員該彩券中頭獎，至該銀行兌獎機器跑不出得獎資料，被告仍未告知該彩券之來路及之前已於「東洋照相館」兌獎時，機器即已顯示未中獎等情，亦經證人曹正嵐證述在卷（原審二卷第20頁），綜合上情，被告有行使本件偽造彩券之不確定故意，足堪認定。被告上開所辯並無可採。
㈢、證人即被告之配偶 黃王杉榕 於原審審理時證稱：於98年10月份晚上10時許，伊在家裡整理客廳，被告帶一位姓黃的乘客來，該乘客跟伊說等他領到「今彩539」之彩金時，他可以借伊及被告一筆錢，讓伊及被告住好一點的房子，後來被告帶該乘客去住旅社，被告與該乘客約好隔天要一起去中國信託領錢，隔天被告沒有找到該乘客，後來該乘客也沒來伊家，伊聽被告說該乘客欠他好幾千元，被告有先拿500元給該乘客住旅社，伊亦聽被告說於當日中午在鳳山市建國新城載到該乘客，並開到台東太麻里，當日來回，途中有出車禍而有花費，該乘客跟被告說所有開銷吃喝、交通費用都由他負責，快到鳳山時該乘客要跟被告借500元，被告才把他帶到伊與被告之住處拿錢云云（見原審二卷第22至24頁）。然被告於偵訊時並未供述有幫黃姓乘客代付食宿及車禍等花費（見偵卷第11頁）；而乘客黃復得是否確有欠被告食宿等其它花費，以及搭載該乘客的過程，證人黃王杉榕係經聽聞被告轉述而來，並非證人親見親聞，該證言是否可信，已有疑義；又黃復得於另案（臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵緝字第1248號）檢察官偵訊時固坦承偽造本件彩券，及將該為造之彩券交付被告抵車資，與 黃勝 約定隔日一起去領等事實，然否認有與被告返回鳳山被告家中及向被告借款住旅社等情事，陳稱：伊從高雄鳳山建國新城社區，搭被告黃國勝之計程車去台東太麻里，在太麻里以該偽造彩券抵付車資，黃國勝叫伊隔天一起去領，但伊沒有回鳳山，就直接回花蓮了等情在卷（本院卷第43、46頁），按諸常情，黃復得既已坦承偽造本件彩券及交付本件彩券之主要犯罪事實，就其是否有與被告返回鳳山，並向被告借款住旅社等細節，當無虛詞掩飾之必要，其陳述應較可信。
二、按政府發行之公益彩券，自屬有價證券，而未中獎之獎券一經改造使與中獎之獎券相符者，即能行使其券面所載之權利，自係偽造有價證券而非變造，此有最高法院41年度台上字第96號判例意旨足資參照。本件被告持實際上未中獎經偽造為中獎之彩券，而將之充作真正之彩券，予以兌獎行使，核其所為，係犯刑法第201條第2項之行使偽造有價證券罪。
被告行使偽造有價證券之使人交付財物之行為，本身已含有詐欺性質，且其取得者乃該偽造有價證券所表彰價值之對價，仍屬行使偽造有價證券行為之不法概念所涵蓋之範圍，自不另論以詐欺罪。原判決認定被告行使偽造有價證券之犯行明確，而予論科，固非無見。惟被告自黃復得處收受本件偽造彩券時尚無明知係偽造彩券而加以行使之故意，已如前述，原判決事實欄認定被告係基於行使偽造有價證券之犯意，自黃復得處收受本件偽造之彩券，即被告於收受本件彩券時即已有行使偽造有價證券之故意，其認定事實尚有未合；又原判決於理由欄貳、一、（一）認定被告具備行使偽造有價證券之不確定故意，固屬正確，然其於事實欄並未載明黃國勝係基於不確定故意之旨亦有瑕疵。被告上訴否認犯行，固無理由，然原判決既有上開可議，仍應由本院撤銷改判。爰審酌被告時值壯年不思循合法、正當途徑獲致財富，竟利用偽造之公益彩券詐騙被害人之財物，其行為固有非是，惟念其初始取得該偽造之彩券時，尚非知悉係偽造，並因此收受該彩券抵付車資等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示警懲。另檢察官雖具體求處被告有期徒刑3年6月，然本院斟酌上開各情，認前開之宣告刑，已足收刑罰教化之效，是認檢察官上開求刑，尚屬過重，附此敘明。此外，被告先前並無前科，不曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其係偶然誤收本件偽造彩券，不甘受騙，而因一時貪念，致罹刑章，其惡性較之自始即收受或購入偽造有價證券意圖行使獲利者，顯屬較輕，其受此偵審程序，應知警惕而無再犯之虞，本件所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依法宣告緩刑3年，以啟自新。
三、至扣案之偽造公益彩券1張，應依刑法第205條規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第201條第2項、第205條、第74條第
1項第1款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國100年2月25日
刑事第十庭審判長法官陳中和
法官林水城法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年2月25日
書記官周青玉附錄法條：
中華民國刑法第201條意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用，而收集或交付於人者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。