裁判字號：最高法院85年台上字第5785號刑事判決
裁判日期：民國85年12月06日
裁判案由：違反著作權法案件
最高法院刑事判決八十五年度台上字第五七八五號
上訴人甲○○男右上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年十二月十四日第二審判決（八十四年度上訴字第一七九二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第五四四四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國七十九年間犯賭博罪，經原審法院判處有期徒刑七月確定，嗣減刑為有期徒刑三月十五日，於八十年四月九日執行完畢。仍不思悔改，在高雄市○○○街○○○號開設黎聲唱片行，為實際負責人，明知姓名不詳綽號「小蔡」男子，所出售如原判決附表一（編號一一二除外）所示錄音帶，係侵害該附表一（編號一一二除外）所示公司享有著作權之物，且該附表一編號一至七十九錄音帶上有他人註冊之商標圖樣或服務標章圖樣（詳該附表一備註欄所載及原判決附表二），而於同類商品使用相同相關大眾共知之他人註冊商標之圖樣，致與附表二除編號三、七、八、十三、十七以外所示各公司商品混淆之仿冒商標錄音帶，該等錄音帶外包裝及內附仿單（說明書）均有各著作權人之公司名號，皆為「小蔡」所偽造，上訴人明知其情，仍意圖營利並以之維生之犯意，自八十四年一月間起至同年三月七日止，先後向「小蔡」販入該附表一所示仿冒錄音帶，置於其唱片行架面上（編號一至七十九）及櫥櫃內（編號八十至一一一），以每捲新台幣（下同）一百六十元不等之價格出售，併將上開偽造之外包裝及仿單交付購買者而行使，足以生損害於各該享有著作權之公司及買受人，上訴人則從中抽取百分之十五而賴以維生，為警查獲，並扣得如該附表一所示侵害著作權之錄音帶二○五捲等情，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付，侵害他人之著作權為常業罪刑（為累犯），雖非無見。惟查：㈠科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敍及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由內已加說明，而事實無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。原判決事實欄認定上訴人出售侵害他人著作權之錄音帶，係意圖營利而交付，惟於理由內未說明其憑據及認定之理由，自屬理由不備。㈡常業犯係以犯罪為職業並恃之以維生，自有以犯罪不法所得為其主要生活依據之客觀事實為必要，始克符合「恃以為生」之要件。本件扣案侵害他人著作權之錄音帶二○五捲，所占上訴人經營唱片行之比例若干﹖是否以此營收之利益為生﹖原判決對此並未詳加審認，遽論以常業罪，亦嫌速斷。㈢犯著作權法第九十一條至第九十五條之罪者，供犯罪所用或因犯罪所得之物，沒收之，同法第九十八條定有明文。著作權法上開沒收之規定，係採義務沒收主義，故因違反著作權法第九十一條至第九十五條犯罪所得之財物，不以當場搜獲扣押者為限，如不能證明已滅失，均應宣告沒收。原判決既認定上訴人經營之黎聲唱片行確有出售侵害他人著作權之錄音帶，則其所得之金額若干﹖已否滅失﹖自應詳細調查，明白認定，以為是否宣告沒收之依據。乃原審就此疏未調查審認，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回更審之原因。原判決認定之其他裁判上一罪之各部分，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年十二月六日
最高法院刑事第二庭
審判長法官施文仁
法官陳炳煌法官張淳淙法官洪文章法官林錦芳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十二月十一日
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