裁判字號：最高法院85年台上字第2815號民事判決
裁判日期：民國85年12月06日
裁判案由：分割共有物
最高法院民事判決八十五年度台上字第二八一五號
上訴人丙○○
丁○○○共同訴訟代理人 王銀村 律師被上訴人甲○○○
乙○○右當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國八十五年四月二十二日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十三年度上字第三○三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件上訴人主張坐落台灣省台南縣新市鄉○○段一一九小段一八八○號田、零點零九四六公頃土地，係上訴人丙○○與被上訴人甲○○○、乙○○共有，丙○○應有部分為二分之一，甲○○○、乙○○各四分之一；同段一八八一號水、零點零二八五公頃係上訴人丁○○○與被上訴人甲○○○、乙○○共有，丁○○○應有部分為二分之一，甲○○○、乙○○各四分之一，茲兩造之間就共有物並無訂有不分割之契約，又無因物之使用目的不能分割之情形，而兩造復無法協議分割等情。求為分割共有物之判決。
被上訴人則以：伊雖同意分割，但被上訴人為母子關係，願保持共有，並應依原判決附圖所示丙案方法分割，按華聲企業發展鑑定顧問公司之鑑定結果相互補償云云。資為抗辯。
原審將第一審之分割判決廢棄，改依原判決附圖所示丙案之分割方法，無非以：系爭土地其中一八八○號地目為田，但已編定為鄉村區乙種建築用地，而同段一八八一號地目雖為水，惟已填平，其上蓋有車庫及猪舍，已非供農業灌溉使用，且可依非都市土地使用管理規則及關於水道，河川浮覆地及道路溝渠廢置地所有權歸屬處理原則，變更為建地目土地，均無不能分割情形。又系爭土地南邊隔一條帶狀農地（一八八二號），面臨寬約六米之社區道路，西邊隔一條帶狀排水溝，面臨寬約四米之農路，是系爭土地之南邊或西邊未直接臨接道路，均不得直接申請建築，有勘驗筆錄及台南縣政府八十三年十月五日八十三府工建字第一五六八八三號函可稽，而上訴人主張伊二人係夫妻，分割後取得之土地要合併使用，被上訴人亦稱伊二人係母女，同意分割後保持共有。爰斟酌前開土地之位置、經濟價值、通路情形，及兩造現有房屋位置，避免拆除上訴人房屋，依公平原則，採用華聲企業發展鑑定顧問公司鑑定之補償金額，為如原判決附圖所示丙案予以分割云云。為其判斷基礎。
查當事人於訴訟未經合法代理者，其判決當然違背法令，民事訴訟法第四百六十九條第四款定有明文。又訴訟代理人之代理權有無欠缺，係法院應依職權調查之事項。經查本件被上訴人乙○○係民國000年0月000日出生，已成年，而其母甲○○○於第一審審理時述稱：「乙○○行方不明」（見第一審卷第三十頁），其通知書送達地址：「台南市○○區○○路三段一八巷三七號」，均因行踪不明而無法送達，有送達回證可稽（見第一審卷第三十一、四十一頁），而原審送達八十三年八月三十一日下午四時十分之準備程序通知書，係其母甲○○○代收，有送達回證可按（見原審卷第十八頁）。是被上訴人於原審提出之委任狀（見原審卷第二十九頁），其上之乙○○印章是否其本人親自蓋章委任，已有疑問；原審未調查認定其代理權有無欠缺，自屬可議。又上訴人於第一審述稱：願將分割土地之建物，無條件拆除。」等語（見第一審卷第六十四頁反面、原審卷第六十一頁反面、第六十二頁）。原判決竟謂若採用乙案……且要拆除上訴人之房屋，徒增浪費云云。其認定事實，違反辯論主義。另依卷附之統華產物鑑定有限公司之鑑定報告，被上訴人應補償上訴人丙○○新台幣七十七萬二千六百三十二元，而依華聲企業發展鑑定顧問公司鑑定報告，被上訴人僅補償上訴人丙○○新台幣二千七百零五元，二者相差甚巨。究竟何者較為正確，原審未詳加審酌，泛言統華產物鑑定有限公司之鑑定報告之依據與原審認定之實際情況不符，即不足採云云，亦屬欠妥。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求為廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十五年十二月六日
最高法院民事第三庭
審判長法官范秉閣
法官朱錦娟法官朱建男法官許澍林法官王錦村右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十二月二十一日