裁判字號：最高法院85年台上字第2825號民事判決
裁判日期：民國85年12月06日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
最高法院民事判決八十五年度台上字第二八二五號
上訴人乙○○
羅麗雲 被上訴人甲○○訴訟代理人 魏錦芳 律師右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國八十四年二月二十八日臺灣高等法院第二審判決（八十三年度重上字第七二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理由本件被上訴人提起預備合併之訴，對上訴人乙○○為先位請求，並以乙○○及羅麗雲為被告，為備位之請求。原審認其先位請求有理由，備位部分無庸裁判，而為不利乙○○之判決。茲乙○○提起第三審上訴，對被上訴人之備位請求，應有移審之效力，其上訴效力自應及於同為備位之訴之被告羅麗雲，爰併列為上訴人，合先敍明。
次查被上訴人主張：上訴人羅麗雲於民國八十一年間，以其經營之聯文興業有限公司（以下稱聯文公司）名義，向伊購買伊所有如原判決附表所示房地，竟對伊施用詐術，騙稱於辦妥移轉登記後，辦理抵押貸款，即可交付尾款云云，伊不虞有詐，將相關文件交付，羅麗雲卻以伊為債務人，提供系爭房地為上訴人乙○○設定本金最高限額新臺幣（以下同）六百萬元之抵押權，向乙○○借款。嗣於系爭房地辦竣移轉登記為羅麗雲所有後，復將前開抵押權之債務人變更為羅麗雲。但聯文公司未依約給付尾款，經催告仍不給付，伊已解除系爭買賣契約，羅麗雲應負回復原狀之義務。又系爭抵押權雖經設定登記，惟乙○○未將借款交付，其借款契約尚不生效力，系爭抵押權所擔保債權即不存在，其設定登記及變更登記均應塗銷。縱謂抵押借款契約為有效，亦係出諸乙○○與羅麗雲之通謀虛偽意思表示而無效，系爭抵押權登記及變更登記亦應塗銷。羅麗雲怠於行使此等權利，伊得代位行使。倘前開主張為無理由，惟上訴人所為係屬詐害行為，伊亦得訴請撤銷。該等詐害行為撤銷後，系爭抵押權設定及其變更之登記即應塗銷。又羅麗雲以詐術使伊為貸款及抵押之授權，伊亦得撤銷之等情，先位聲明求為命乙○○塗銷系爭抵押權之設定登記，備位聲明求為撤銷羅麗雲與乙○○所為系爭抵押權之設定登記行為，並命乙○○塗銷其設定登記之判決。嗣於原審擴張其先位聲明，除塗銷抵押權設定登記外，並訴請塗銷其變更登記；其備位聲明則變更為撤銷羅麗雲與乙○○所為抵押借款行為，並命乙○○塗銷系爭抵押權之設定登記及變更登記之判決（被上訴人請求羅麗雲移轉登記系爭房地與被上訴人所有部分，經第一審判決被上訴人勝訴，其請求聯文公司、羅麗雲連帶給付五百六十萬元及利息部分，則獲判敗訴。羅麗雲及被上訴人均未聲明不服）。
上訴人乙○○則以：羅麗雲提供系爭房地設定抵押向伊借款，曾提出被上訴人之授權書為證，各該抵押權設定文件亦均蓋用被上訴人印鑑，伊於辦妥抵押權設定登記後，將借款交付羅麗雲，並無通謀虛偽意思表示情事，亦無詐害行為可言等語，資為抗辯。上訴人羅麗雲亦以：被上訴人同意伊貸款，事後反悔，從中破壞，致伊無法向銀行貸款等語置辯。
原審廢棄第一審所為駁回被上訴人先位及備位聲明之部分判決，改判如其先位聲明，並命乙○○塗銷其變更登記，係以：羅麗雲於八十一年間以聯文公司名義，向被上訴人購買系爭房地，並表示：待辦畢移轉登記，即可辦理抵押貸款，交付尾款等語，自被上訴人處取得移轉登記所須文件，惟於辦妥移轉登記後，未付尾款，反以系爭房地為乙○○設定，以被上訴人為債務人，本金最高限額六百萬元之抵押權。羅麗雲因前開購買房地行為，涉犯詐欺罪行，業經刑事法院判處有期徒刑二年確定。被上訴人主張：乙○○未將系爭抵押權擔保之借款交付羅麗雲等語，乙○○雖然否認，辯稱：羅麗雲共借五百萬元，伊分三次給付。第一次於八十一年十二月二十八日（原判決誤作二十日）自訴外人 王美慧 帳戶提取一百六十萬元交付，第二次於同年月三十日再付二百四十萬元，扣除未付之七萬四千元利息，及先付之二個月利息二十五萬元，並應付訴外人 蕭雅文 之佣金十萬元，實付一百九十七萬六千元。因羅麗雲另積欠王美慧八百萬元，乃以前開金額清償，自訴外人 王祥鍊 帳戶匯款六百零二萬四千元入蕭雅文配偶 張柏賓 之帳戶。第三次於八十二年一月五日自其帳戶提領五十萬元，並自王美慧帳戶提領六十五萬元，將其中一百萬元付與羅麗雲等語，提出存摺及帳卡為證。然查：前述各次付款，除八十二年一月五日交付之五十萬元外，均非自乙○○帳戶提領，各該款項是否為其所有，不能無疑。且第二次交付之款項如係為返還王美慧之用，何以由乙○○應交付之金額中抵付﹖乙○○謂與王美慧、 王美華 等集資，每次以不同人名出借。果真如此，羅麗雲何以須借新還舊，而不將舊債清償期展延﹖又何以款項未匯入王美慧帳戶，而匯入張柏賓帳戶﹖且匯入張柏賓帳戶者僅四百三十六萬零九百元，並非六百零二萬四千元﹖又依王祥鍊於臺灣臺北地方法院八十二年度訴字第三○五六號羅麗雲詐欺乙案之證言及建築改良物登記簿謄本之記載，可知所謂羅麗雲借用之八百萬元，係以光復南路之房地抵押。依其登記簿謄本之記載，此項借款早於八十一年十二月二十九日前即已清償。乙○○主張第二次款於八十一年十二月三十日交付，以清償上項借款云云，實無可取。而第三次僅交付一百萬元，卻提領一百一十五萬元，亦有未合。被上訴人於前揭刑事案件中雖陳稱：羅麗雲向乙○○借了五百萬元，再向中央信託局借款等語，但已表明係閱覽土地登記簿謄本而為陳述，不能因此即謂被上訴人已自認上訴人間有交付借款情事。乙○○辯稱：羅麗雲於取款時交付被上訴人背書之本票，事後以自己名義本票交換，乃將原來交付之本票撕毀等語，固據提出撕毀之本票為證，但被上訴人否認其背書為真正，此部分辯解，自難採信。乙○○稱交付羅麗雲錢款時，王美華、蕭雅文在場，則王祥鍊並未在場，從而其於刑事案件證稱：羅麗雲以系爭房地借得五百萬元云云，即不能採為有利上訴人之證據。上訴人既無證據證明借款確已交付，又無證據證明於系爭最高限額抵押權擔保（存續）期間之八十一年十一月二十四日起至八十二年十二月二十三日止，有何擔保債權存在，被上訴人於羅麗雲移轉系爭房地為其所有後，本於土地所有人之身分，訴請乙○○塗銷系爭抵押權，並將系爭抵押權其後變更設定人為羅麗雲部分，一併塗銷，洵無不合。其先位聲明既有理由，備位聲明即無庸裁判等詞，為其判斷之基礎。
惟查：乙○○自始辯稱：羅麗雲向伊借款，伊於八十一年十二月二十八日自王美慧帳戶提取一百六十萬元，於其翌日交付羅麗雲，又於八十二年一月五日交付羅麗雲一百萬元，二次交付均有王美華、蕭雅文在場見聞等語，聲請訊問各該證人（見一審卷五七頁反面、五九頁正面）；又辯稱：羅麗雲借得系爭五百萬元借款，應於八十二年二月二十八日返還，屆期無法清償，又支付一個月利息十二萬五千元，存入王美慧設於華南商業銀行之帳戶等語，提出王美慧之存摺為證（見一審卷五九頁正面、七三頁及七四頁）。原審未說明乙○○前開防禦方法何以不足採取，即為不利乙○○之判斷，自嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十五年十二月六日
最高法院民事第六庭
審判長法官吳啟賓
法官洪根樹法官謝正勝法官劉福來法官黃熙嫣右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十二月十八日