裁判字號：臺灣屏東地方法院93年訴字第564號民事判決
裁判日期：民國94年03月23日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣屏東地方法院民事判決93年度訴字第564號原告甲○○被告丁○○訴訟代理人丙○○上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國94年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告對原告所有坐落屏東縣○○鄉○○段二四○─二、二四○─九地號土地及其地上一○○建號建物，由屏東縣 恆春 地政事務所以民國九十三年屏恒字第○六三一八○號收件，於民國九十三年十一月十六日設定登記之權利價值新台幣陸拾萬元之抵押權擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：坐落屏東縣○○鄉○○段240-2、240-9地號土地及其地上100建號建物即門牌號○○鄉○○路○巷○○號3層樓房（下稱系爭房地），原為伊父 柯榮華 所有，於民國86年5月12日以買賣為原因移轉登記在伊名下，惟因伊長年在台北縣及桃園縣居住工作，遂由柯榮華保管系爭房地之所有權狀。迨93年11月初，柯榮華向伊表示欲以系爭房地向銀行辦理抵押貸款，嗣又告知伊系爭房地因已設定第一順位抵押權與高雄區中小企業銀行，無法再向銀行辦理抵押貸款，希望加以出售，伊同意出售，並依柯榮華之指示，將辦理買賣過戶所需之印鑑證明及印鑑章寄交訴外人乙○○，詎嗣後經伊聲請登記謄本，竟發現系爭房地已以被告為權利人，伊為債務人兼義務人，為被告設定權利價值新台幣（下同）60萬元之一般抵押權，由屏東縣恆春地政事所以93年屏恒字第063180號收件，於93年11月16日辦妥登記。伊與被告素昧平生，既未曾向被告借款，亦未曾收受被告交付任何金錢，更未曾以系爭房地為被告設定抵押權，前開抵押債權並不存在，但系爭房地之登記簿上卻有此記載，致伊在私法上之地位有受侵害之危險，則伊自有請求確認前開抵押債權不存在之必要。又本件抵押權為一般抵押權，而非最高限額抵押權，在發生上從屬於被擔保之債權，其所擔保之債權既不存在，抵押權即無由成立，則伊亦得依民法第767條之規定，請求被告塗銷本件抵押權設定登記等情，並聲明：㈠確認被告對原告所有系爭房地，由屏東縣恆春地政事務所以93年屏恒字第063180號收件，於93年11月16日設定登記之權利價值60萬元之抵押權擔保之債權不存在。㈡被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：原告之父柯榮華前向乙○○借貸118萬5千元，其中50萬元係乙○○向伊所借，因柯榮華表示可提供系爭房地作為擔保或將之出售以供清償，並委由乙○○全權處理，乙○○即徵得原告同意，由原告將印鑑證明、章及所有權狀等文件寄交乙○○。又因伊要求乙○○在系爭房地出售前先為伊設定抵押權，以保障伊之債權能完全受清償，乙○○將上情告知原告及柯榮華，並再徵得其等同意，而以系爭房地為伊設定抵押權，伊與柯榮華間有債權債務關係存在，原告雖非直接債務人，惟依最高法院18年上字第570號判例意旨，其抵押行為與所有人自為無異，則本件原告請求確認抵押債權不存在，並請求伊塗銷抵押權設定登記，自非有理由等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、經查：系爭房地登記為原告所有，於93年11月16日以被告為權利人，原告為義務人兼債務人，為被告設定權利價值60萬元之一般抵押權，由屏東縣恆春地政事務所以93年屏恒字第063180號收件，於93年11月16日當日辦妥登記之事實，為兩造所不爭執，並有原告提出之系爭房地登記謄本及本院向屏東縣恆春地政事所調取之抵押權設定登記申請資料在卷可稽，堪信為實在。
四、兩造之爭點為：本件抵押權擔保之債權是否包括被告對柯榮華之債權？倘不包括，則本件抵押權擔保之債權是否不存在？且本件抵押權亦無由成立？茲論述如下：
㈠按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅
能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準，最高法院72年台上字第2432號著有判例。查本件抵押權設定登記係以原告為債務人，已據前述，柯榮華並非抵押債務人，則本件抵押權擔保之債權自不包括被告對柯榮華之債權。至被告所引最高法院18年上字第570號判例雖謂：「設定抵押權原須由抵押物所有人自為之，但債務人得抵押物所有人之許可者，則其抵押行為亦與所有人自為無異。」，惟該判例係就抵押權之設定行為而為立論，並未涉及抵押權設定登記內容之問題，顯難執此遂謂本件抵押權效力及於非經登記之被告對柯榮華之債權。
㈡原告主張被告對其並無債權存在一節，為被告所不爭執，且
證人乙○○亦到場證稱：原告之父柯榮華於93年間向其借款共118萬5千元，其中一次50萬元，另一次10萬元，合計60萬元，係其向被告調借，柯榮華無力歸還，原告同意將系爭房地交其處分，包括設定抵押權，其乃將對柯榮華之債權讓與
60萬元與被告，並以系爭房地為被告設定60萬元之抵押權等語，可見負欠被告債務者為柯榮華，而非原告，被告對於原告並無債權存在。是被告對於原告既無債權存在，而本件以系爭房地為被告設定之抵押權係擔保被告對原告之債權，則該抵押權所擔保之債權自屬不存在。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決參照)。如上所述，本件以系爭房地為被告設定之抵押權所擔保之債權並不存在，則依抵押權之從屬性，該抵押權亦無由成立。
五、綜上所述，本件以系爭房地為被告設定之抵押權所擔保之債權並不存在，且該抵押權設定登記之內容，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之，原告有即受確認判決之法律上利益，則原告訴請確認本件以系爭房地為被告設定之抵押權所擔保之債權不存在，即為有理由，應予准許。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條中段定有明文。此所謂妨害者，係指以占有以外之方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言。而所謂「不法」，僅須所有人對於行為人之妨害，於法令上並無容忍之義務為已足，並非以行為人之妨害具有刑事責任或有民事上無效、得撤銷事由為必要（最高法院88年度台上字第2420號判決參照）。本件以系爭房地為被告設定之抵押權所擔保之債權不存在，該抵押權亦無由存在，已據前述，該抵押權設定登記之存在對於原告之所有權顯有妨害，則原告依民法第767條中段之規定，請求被告將該抵押權設定登記予以塗銷，亦為有理由，應予准許。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國94年3月23日
民事第二庭
法官凃春生正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官洪榮華中華民國94年3月23日