裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上易字第101號民事判決
裁判日期：民國94年08月24日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣高等法院高雄分院民事判決94年度上易字第101號上訴人丙○○
號4樓訴訟代理人乙○○
樓被上訴人甲○○
樓上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於民國
94年3月23日臺灣屏東地方法院93年度訴字第564號第一審判決提起上訴，本院於94年8月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：坐落屏東縣○○鄉○○段240-2、240-
9號土地，及該240-2號土地上同段100建號即門牌號○○鄉○○路○巷○○號3層樓房（下稱系爭房地），為伊所有，伊因長年在台北縣及桃園縣居住工作，遂委由 伊父 柯榮華 保管系爭房地之所有權狀。迨93年11月初，伊父向伊表示欲以系爭房地辦理銀行抵押貸款，嗣又告知因系爭房地已設定第
1順位抵押權，無法再向銀行辦理抵押貸款，希望出售系爭房地以取得資金，伊同意出售，並依柯榮華之指示，將伊之印鑑證明及印鑑章寄交予訴外人 黃朝煜 。詎嗣經 伊聲 請登記謄本，竟發現系爭房地已以上訴人為權利人，伊為債務人兼義務人，設定新台幣（下同）60萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），並經屏東縣恆春地政事所以93年屏恒字第063180號收件，於93年11月16日辦妥登記。惟伊與上訴人素昧平生，未曾向上訴人借款，與上訴人無債權債務關係存在，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，伊自有受確認判決之法律上利益。且系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權即無由成立，伊得依民法第767條規定，請求上訴人將系爭抵押權設定登記予以塗銷。爰求為判決：㈠確認上訴人對被上訴人所有系爭房地，由屏東縣恆春地政事務所以93年屏恒字第063180號收件，於93年11月16日設定登記之權利價值60萬元之抵押權擔保之債權不存在。㈡上訴人應將前項抵押權設定登記予以塗銷。原審判決被上訴人全部勝訴，被上訴人於本院聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：被上訴人之父柯榮華於93年間向訴外人黃朝煜借貸118萬5000元，其中60萬元係黃朝煜向伊所借，因柯榮華表示可提供系爭房地作為擔保或出售以供清償，並委由黃朝煜全權處理，黃朝煜即徵得被上訴人同意，由被上訴人寄交印鑑證明、戶籍謄本、印鑑章及系爭房地之所有權狀。又因伊要求黃朝煜在系爭房地出售前先為伊設定抵押權，以保障伊之債權能完全受清償，黃朝煜遂再徵得被上訴人同意，以系爭房地為伊設定抵押權，被上訴人即為物上保證人。又伊與柯榮華間有債權債務關係存在，被上訴人雖非直接債務人，惟依最高法院18年上字第570號判例意旨，其抵押行為與其自己自為無異，被上訴人請求確認系爭抵押債權不存在，並請求伊塗銷系爭抵押權之設定登記，自非有理等語，資為抗辯，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
四、經查系爭房地登記為被上訴人所有，於93年11月16日以上訴人為權利人，被上訴人為義務人兼債務人，設定60萬元之系爭抵押權予上訴人，並經屏東縣恆春地政事務所以93年屏恒字第063180號收件，於93年11月16日當日辦妥登記之事實，為兩造所不爭，並有土地暨建物登記謄本及原審向屏東縣恆春地政事務所調取之系爭抵押權設定登記申請資料在卷可稽，堪信為實在。
五、被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之60萬元債權不存在，及上訴人應塗銷系爭抵押權登記，上訴人則抗辯其對被上訴人之父柯榮華有債權債務關係存在，被上訴人提供系爭房地以其為權利人而設定系爭抵押權，應負物上保證人責任等語。是兩造之爭點為：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否包括上訴人對柯榮華之債權？㈡如否，系爭抵押權所擔保之債權是否不存在及系爭抵押權是否應予塗銷？
六、經查：㈠按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅
能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準，最高法院72年台上字第2432號著有判例。又所謂物上保證人，乃非債務人而為設定抵押權行為之當事人，亦即非債務人設定抵押權契約之設定人。最高法院65年台上字第796號亦著有判例。本件上訴人主張被上訴人之父柯榮華於93年間向訴外人黃朝煜借貸118萬5000元，其中60萬元係黃朝煜向其所借，柯榮華無力償還，被上訴人同意將系爭房地交予黃朝煜處分，包括設定抵押權及出售，嗣以系爭房地為上訴人設定60萬元之抵押權等情，固舉證人黃朝煜於原審證述明確，黃朝煜並證稱其已將對柯榮華之債權，讓與其中60萬元予上訴人等語無訛。惟查系爭抵押權設定登記係以被上訴人為債務人，並非以柯榮華為債務人，此有土地及建物登記謄本附卷可稽，則系爭抵押權所擔保之債權，僅上訴人對被上訴人之債權，不包括上訴人對柯榮華之債權。又被上訴人係抵押債務人兼義務人（即設定人），其設定系爭抵押權予上訴人，既非擔保上訴人對於柯榮華之債權，自非屬物上保證人。至最高法院18年上字第570號判例雖謂：「設定抵押權原須由抵押物所有人自為之，但債務人得抵押物所有人之許可者，則其抵押行為亦與所有人自為無異。」，係就抵押權之設定行為而為立論，與抵押權設定登記之內容係擔保何人之債務無涉，上訴人自不得引此判例意旨主張系爭抵押權之效力及於未經登記之上訴人對柯榮華之債權。
㈡又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在
，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照)。本件系爭抵押權係擔保上訴人對被上訴人之債權，不包括上訴人對柯榮華之60萬元債權，已如前述，而被上訴人並未積欠上訴人債務，業經上訴人自認屬實（見原審卷第45頁、本院卷第33頁），是上訴人對被上訴人既無債權存在，系爭抵押權所擔保之債權自屬不存在，從而，依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦無由成立，而應予塗銷。
七、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，被上訴人訴請確認系爭抵押債權不存在，並請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，即屬正當，應予准許。原審為上訴人全部敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，於本件判決結果不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。
八、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年8月24日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官吳登輝法官徐文祥以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國94年8月24日
書記官黃富美