裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第2234號刑事判決
裁判日期：民國96年08月16日
裁判案由：強盜
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度訴字第2234號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案在臺灣岩灣技能訓練所執行中）選任辯護人 洪士淵 律師上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第18500號），本院判決如下：
主文甲○○共同意圖為自己不法之所有，以強暴至使不能抗拒，而使他人交付其物，累犯，處有期徒刑伍年陸月。
事實
一、甲○○前於民國90年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以90年度訴字第2198號判決判處有期徒刑10月、7月，應執行刑為有期徒刑1年4月，復經臺灣高等法院以91年上訴字第1100號判決駁回上訴確定；又於90年間因妨害自由案件，經本院以90年度訴字第1974號判決判處有期徒刑5月確定，以上3罪經裁定應執行有期徒刑1年7月，於93年4月27日假釋出監，至93年6月29日假釋期滿，未經撤銷，以已執行論。
二、緣丙○○（業經臺灣士林地方法院判處有期徒刑8年4月確定）因缺錢花用，遂在電腦拍賣網站上尋找作案目標，因於雅虎奇摩拍賣網站上見乙○○拍賣之3支古董錶價值不斐，遂思強盜該等手錶，即與乙○○聯絡佯稱欲購買該等手錶，而與乙○○相約於94年3月17日晚間9時許，在臺北市○○區○○○路與和平東路交岔路口見面交易。丙○○即與范陽貴基於意圖為自己不法所之犯意聯絡，由甲○○駕駛丙○○所有，未懸掛車牌之賓士廠牌自小客車（該車原懸掛V4─2100號車牌），搭載甲○○前往相約地點。丙○○見乙○○到達，即下車邀乙○○上車交易，乙○○因而與丙○○一同進入該車後座，並在車內交付百年靈賓利錶1只予丙○○，丙○○接手後將錶放入置於其腳邊之袋內，旋自袋中取出其所有不具殺傷力之玩具手槍1枝（未扣案），以右手環抱乙○○後頸部，並以左手持玩具手槍抵住乙○○左腹部，復示意甲○○駕車駛離該處。該車行進間，丙○○即要求乙○○交出原預定交易之另只手錶，乙○○僅得依其指示交付浪琴表
1只，丙○○復見乙○○配戴在手之百年靈鈦合金馬錶1只，亦要求乙○○將之取下交付，繼而要求乙○○交付行動電話1支、皮夾1只，而共同以此強暴方式，至使乙○○不能抗拒後，強盜乙○○前開手錶3只【價值計約新台幣（下同）275,000元】、行動電話1支、皮夾1只（內有身分證、駕照、健保卡、律師證、花旗銀行信用卡、玉山銀行信用卡、渣打銀行信用卡、誠泰銀行信用卡、中信銀行信用卡、第一銀行信用卡、華南銀行提款卡、郵局提款卡各1張、現金
100元）等財物得手。後 陳晉揚 示意甲○○停車，甲○○便在臺北市○○○路與仁愛路口安全島旁停車讓乙○○下車，並隨即駕車逃逸。
三、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵辦後呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢查署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力：㈠刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結
而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度臺上字第3527號判決意旨參照）。經查：
⑴證人乙○○於檢察官偵查中以被害人身分所為陳述，雖未經
具結，然證人乙○○嗣於本院審理中已到庭具結為證，經被告甲○○及其辯護人對之交互詰問，已保障被告甲○○於訴訟上之程序權，補正未經被告甲○○對質詰問之瑕疵。再審酌現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，且實務運作時，檢察官偵查中向前開之人詢問時，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且被告甲○○及其辯護人並未主張檢察官有何違法取得前開證人乙○○陳述之情形，且無顯不可信之情況，即應認證人乙○○前開於偵查中所為之證述，得作為證據。
⑵被告以外之人於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據
者，除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。此所謂「客觀上不能受詰問」，應係指死亡、因生理或心理之疾病致記憶喪失無法陳述、所在不明而傳拘無著或合法行使拒絕證言權等情形而言（最高法院96年度臺上字第3256號判決意旨參照）。共犯丙○○以證人身分於95年9月19日檢察官偵查中具結後所為之證述，就被告甲○○而言，為被告以外之人於審判外之陳述。又共犯丙○○以被告身分於檢察官偵查中及本院審理時就本案所為之陳述，因其身分為被告，既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。然其前開未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上亦屬於傳聞證據。則共犯丙○○前開於偵查中以證人、被告身分所為之證言，本均應於審判中進行詰問程序，然證人丙○○恐因陳述致自己受刑事追訴、處罰，而於本院審理時合法行使拒絕證言權，自屬前開所稱客觀上不能詰問之情形，本院審酌被告甲○○及其辯護人並未主張共犯丙○○前開於檢察官偵查中所為陳述係違法取得或有顯不可信之情形，揆諸前開判決意旨，證人丙○○於檢察官偵查中分以證人、被告身分所為之證述，雖未經詰問程序，仍有證據能力。至共犯丙○○以被告身分於審判中之陳述筆錄，雖因共犯丙○○合法拒絕證言而有前開所稱詰問不能之情形，然該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力。
㈡卷附通聯資料、行動電話用戶資料、照片，並無證據證明係
公務員違背法定程序所取得，且被告甲○○及其辯護人對前開證據之證據能力均表示無意見，依刑事訴訟法第159條之
5之規定，前開文書證據均有證據能力。
二、實體部分：㈠被告甲○○否認有於前開時、地強盜乙○○之財物，辯稱：
94年3月17日晚間，伊並未至臺北市○○○路與和平路口，亦未駕駛車輛搭載丙○○至該處。伊未曾見過乙○○，亦無強盜乙○○犯行云云。
㈡經查：
1.證人乙○○確有於前開時、地，遭丙○○強盜財物一節，據證人乙○○於檢察官偵查中證述：當日晚間10時許，在臺北市○○○路靠近文化大學推廣部附近之機車行，伊看見丙○○站在一輛賓士車後向伊招手，伊便將車子停在後面，丙○○即邀伊進入該車後座。一開始丙○○先與 伊聊 手錶之事，後丙○○突然自腳邊袋子裡拿出1把銀色手槍且做出子彈上鏜之動作，以槍抵住伊之腹部稱：「兄弟一時情急，先跟你借，東西都拿出來」等語，同時向駕駛該車之人稱：「 阿貴 ！我們走」。駕駛之人愣了一下，丙○○便拍拍駕駛之人肩膀稱：「我先叫你阿貴」。「阿貴」即以高速將車開走。途中，伊便將伊之手錶、皮包等財物拿出來。車子經過臺北市○○路某安全島邊之快車道上時，丙○○指示「阿貴」停車後，要求伊下車。伊下車後發現該賓士車未懸掛車牌（見95年度偵字第3436號偵查卷第26至27頁）。於本院審理時證稱：因1位網友與伊聯繫欲交易手錶，故伊於94年3月17日晚上9點許，至臺北市○○○路與和平東路口。伊到達後，見丙○○站在1輛黑色賓士車後車牌前方，剛好遮住車牌位置，向伊招手，伊將伊之車子停在該車後方，向丙○○走去。丙○○邀伊至車上看錶，伊原以為僅有丙○○一人，故欲打開前門坐在前座，但發現無法打開前座車門，才發現駕駛座另有1人。丙○○要求伊坐後座，且自行從左後方上車，伊便由右後方上車。當時車子處於發動狀態，伊上車後，車子並未馬上駛離。丙○○先與伊聊手錶之事，伊取出1只手錶，丙○○佯裝看了一下，便將錶放至袋內，旋順手自袋內取出1把金屬手槍，右手繞過伊脖子搭在伊右肩，左手持該把手槍抵住伊左腹部，並向駕駛之人稱：阿貴，開車等語，示意駕駛之人開車，後又以略點抱歉之語氣向駕車之人稱：先叫你阿貴等語。該車行進中，丙○○向伊稱：不好意思，兄弟有急用，先借用一下，以後再還你，全部拿出來等語，伊明瞭當時自身所處情況，便將自己動作放慢，慢慢得將錶一個個拿出。丙○○復要求伊交出伊手上配戴之手錶、伊之皮夾、行動電話及車鑰匙，伊亦依其指示一樣一樣交出，但丙○○未將車鑰匙拿走。後車子行經臺北市○○路與建國南路間有一個三角形的安全島，丙○○即指示「阿貴」停車，讓伊下車（見本院96年6月27日審判筆錄）等語明確。核與證人丙○○於檢察官偵查中、臺灣士林地方法院審理其所涉本件強盜案件時證述：伊於雅虎奇摩拍賣網站上看到乙○○拍賣3支古董錶，故佯稱欲向之購買。94年3月17日乙○○上車後，伊以玩具槍抵住乙○○腹部，向乙○○稱缺錢，要求乙○○交出身上財物，乙○○便將手錶、手機、皮夾等財物交予伊（見95年度偵字第3436號偵查卷第23頁、見臺灣士林地方法院94年度訴字第444號卷第58頁、第118頁）等情相符。證人乙○○確遭強盜一情，堪以認定。
2.前開時、地駕車搭載丙○○共同強盜之人即為被告甲○○一節，亦據證人乙○○於本院審理時證述：當日丙○○稱駕車之人「阿貴」時，該人嚇了一跳，便轉過頭來，伊因而看見駕車之人側面及五官，該駕車之人即為今日在庭之被告甲○○。當時被告甲○○比較瘦，臉上線條很明顯，且被告甲○○今日髮型後方仍與以前一樣都是用推的，只是今日的髮型上方比當時短。事發當時，伊目光盯著前座駕駛及後座丙○○看，前座駕駛人右後方脖子骨頭、下巴骨頭部分之輪廓比較明顯，伊印象十分清晰等語明確（見本院96年6月27日審判筆錄）。證人乙○○可具體、明確陳述其係被告甲○○即為當日駕車之人之緣由，甚且陳述被告甲○○今昔髮型、身材之異同，其前開指認自屬有據。雖辯護人以被告甲○○右眼近視150度，左眼近視350度，且有散光，不可能不戴眼鏡而能在夜間駕車，而證人乙○○證稱駕車之人未戴眼鏡，顯見駕車之人並非被告甲○○云云為辯。然姑不論被告甲○○是否果真無法於未配戴眼鏡情況下於夜間駕駛車輛，及其於本案發生當時是否確有配戴眼鏡一節，均無事證可資證明，縱被告甲○○確有近視，然以現今科技及生活習慣，近視者亦可選擇隱形眼鏡配戴，外人亦無法由外觀察覺，且眼鏡猶如衣著一般可任意選擇、變換，並非不變，證人乙○○所稱駕車之人是否配戴眼鏡此等變異不確定之事實，無礙證人乙○○指認正確性，辯護人前開所辯，無法為被告甲○○有利之佐證。再者，共犯丙○○於95年7月3日檢察官偵查中供述：94年3月17日，被告甲○○有駕車搭載伊至臺北市○○○路與和平東路口，之後乙○○坐上車，伊以槍抵住乙○○腹部，乙○○便交出財物。乙○○下車後，伊向被告甲○○稱事情處理完了，被告甲○○便送伊回去等語（見95年度偵字第3436號偵查卷第23頁）。於94年7月1日臺灣士林地方法院審理時其供稱：伊向被告甲○○稱要去臺北處理事情，央請被告甲○○駕車搭載伊前往，伊與乙○○交易過程中，被告甲○○均在車上駕駛座（見臺灣士林地方法院94年度訴字第444號卷第58頁）等語，雖被告甲○○抗辦丙○○有意誣攀云云。然丙○○雖於前開偵查、審理時指述被告甲○○即為當日駕車之人，惟一再陳稱被告甲○○對強盜一節並不知情云云（見95年度偵字第3436號偵查卷第23頁、臺灣士林地方法院94年度訴字第444號卷第58頁），而為被告甲○○開脫，其顯無誣攀被告甲○○之意，被告甲○○前開所辯，要無可採。丙○○所述當日駕車之人即為被告甲○○一節，自屬信實，益徵證人乙○○前開所述情節非虛。又證人乙○○於本院審理時證稱：丙○○脫口而出稱駕車人「阿貴」時，該駕車之人有點驚訝得轉頭，丙○○解釋稱：先叫你「阿貴」等語，該駕車之人才將頭轉過去等語（見本院96年6月27日審判筆錄）。苟丙○○所稱之「阿貴」一詞與駕車之人並無任何關聯，衡諸常情，該駕車之人聽聞後應不致有證人乙○○所稱驚訝並轉頭之反應，顯見丙○○脫口而出「阿貴」一詞，係駕車之人所熟悉之稱呼，而駕車之人驚覺恐因此暴露其身分始有前開反應，而該「阿貴」之稱呼，適與被告甲○○姓名末字相同，且符一般人常以名字末字相互稱呼之習慣，由此亦佐該駕車之人即為被告甲○○。故被告甲○○確有於94年3月17日駕車搭載丙○○前往臺北市○○○路與和平路口，而於乙○○上車後，被告甲○○駕車搭載丙○○、乙○○駛離該處，而丙○○則在車上強盜乙○○之財物等情，堪以認定。
3.丙○○係在車輛中持槍施強暴並出言要求乙○○交出財物，該車空間狹小，同車之人均可聽聞前開強盜情事一節，亦據證人乙○○於檢察官偵查中及本院審理時證述明確（見95年度偵字第3436號偵查卷第26、27頁、本院96年6月27日審判筆錄）。再丙○○既已預定前開強盜乙○○財物之計畫，進而邀被告甲○○為其駕車，丙○○當可想見於強盜過程中，其與乙○○均身處被告甲○○所駕車輛中，渠等行動自由掌控於被告甲○○，於此情況下，丙○○為順利遂行其強盜犯行，當會於事前告知被告甲○○前開強盜計畫，以確認被告甲○○願意配合其行動，故被告甲○○絕無可能不知丙○○強盜犯行。
㈢綜上所述，被告甲○○確有於94年3月17日，駕車搭載丙○
○前往臺北市○○○路與和平東路口，與丙○○共同強盜乙○○財物。本件事證明確，被告甲○○上開犯行足堪認定，自應依法論科。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第328條第1項普通強盜罪。其與丙○○就前開強盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依裁判時刑法第28條之規定論以共同正犯（修正後刑法第28條雖將舊法之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對於本件被告2人基於強盜之犯意聯絡，分工強盜犯行，刑法第28條之修正內容，對於被告2人並無「有利或不利」之影響，應無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題）。又被告甲○○有如事實欄所示之論罪科刑及執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依裁判時刑法第47條第1項之規定加重其刑（新刑法第47條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於本件被告甲○○「故意」犯罪，亦無所謂「有利或不利」之情形，應無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問）。爰審酌被告甲○○不思以正途營生，為圖私利即強盜他人財物，危害社會秩序，惟本件強盜犯行係由丙○○主導，被告甲○○犯罪情節、手段較丙○○為輕，然被告甲○○於證人指述歷歷情況下，猶矢口否認犯行，顯存僥倖之心，毫無悔意，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。至共犯丙○○所有供犯罪所用之無殺傷力玩具槍1枝，非違禁物又未扣案，且現距案發時已歷2年餘，衡情該枝玩具槍應已丟棄滅失，復查無證據證明現尚存在，本院認尚無宣告沒收之必要，併予指明。又被告本件犯罪時間係在96年4月24日以前，惟其所犯係刑法第328條第1項之罪，且經本院宣告有期徒刑5年
6月，依中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第15款規定，不應予以減刑，附此敘明。
據上論斷，刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第328條第1項、第28條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官施宣旭到庭執行職務。
中華民國96年8月16日
刑事第九庭審判長法官何信慶
法官胡芷瑜法官何燕蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官許弘樺中華民國96年8月16日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第328條（普通強盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。