裁判字號：臺灣彰化地方法院100年訴字第285號刑事判決
裁判日期：民國100年06月16日
裁判案由：妨害風化等
臺灣彰化地方法院刑事判決100年度訴字第285號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告李曜同
HUYNHTHI.NGUYENTH.黃啟強吳銘吉陳明華上列被告等因妨害風化等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第733號），本院判決如下：
主文李曜同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而 容留 以營利，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之物沒收。
HUYNHTHILOI（中文姓名： 黃氏 利）意圖營利，意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案之現金新臺幣捌佰元沒收。
NGUYENTHIHAU（中文姓名： 阮氏厚 ）意圖營利，意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案之現金新臺幣捌佰元沒收。
李曜同其餘被訴部分，無罪。
黃啟強、吳銘吉、陳明華均無罪。
犯罪事實
一、前科紀錄李曜同前於民國96年間，因詐欺案件，經本院以96年度易字第326號判決判處有期徒刑4月確定，嗣因符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，經本院以96年度聲減字第2321號裁定減為有期徒刑2月確定，於96年12月17日易科罰金執行完畢（本案因而構成累犯）。
二、詎李曜同仍不知警醒，在彰化縣彰化市○○路○段268之11號經營「ㄚ碳小吃部」時，於100年1月13日晚間8時許，在喬裝為男客之警員 黃卯生 、 劉匡閔 、彰化縣警察局彰化分局安山派出所蘇姓副所長至該店消費時，因劉匡閔早已於當日下午5時許與綽號 小美 之越南籍女子HUYNHTHILOI（中文姓名： 黃氏利 ，下稱黃氏利）電話聯絡，自行找黃氏利邀約另一名綽號 美珍 之越南籍女子NGUYENTHIHAU（中文姓名：阮氏厚，下稱阮氏厚）坐檯，故於劉匡閔等人表示要找上開之年滿18歲之越南籍女子黃氏利、阮氏厚前來坐檯時，李曜同即基於意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯意，先以電話催促黃氏利、阮氏厚前來坐檯，為來店消費之男客陪侍助興，並提供上址「ㄚ碳小吃部」店內未上鎖、不特定多數人得隨時出入共見共聞之包廂，容留黃氏利、阮氏厚與男客為足以挑起性慾之猥褻陪酒行為，以達留住客人、增加營收之目的，其收費方式為男客進入包廂唱歌，由李曜同收取包廂費（【含坐檯費】，為每位坐檯小姐每2小時新臺幣【下同】1千元，其中每位小姐以每2個小時為1檯計費，每檯可向店家即李曜同從前開1千元中分得8百元，店家則抽頭2百元）。而坐檯小姐黃氏利、阮氏厚為賺取個人所得，亦分別基於意圖營利，意圖供人觀覽之犯意，公然於坐檯時，除陪同男客喝酒、唱歌外，並於坐檯期間為滿足男客色慾，由阮氏厚主動提議與男客玩骰子，每次於所擲骰子點數輸與男客時，即脫去上衣1件，男客所擲點數輸與坐檯小姐時即給付2百元小費，之後黃氏利亦主動加入玩此擲骰子遊戲，迨坐檯小姐黃氏利、阮氏厚完全脫去上身衣物，即裸露上身跳豔舞、供男客撫摸胸部、在男客身上磨蹭等行為，供男客觀覽、助興，而公然以此等足以挑起人性慾之猥褻行為，取悅於男客，並讓男客能為了使坐檯小姐為前述猥褻行為助興而支付較長時間之包廂費用，以增加店內營收及坐檯小姐本身之小費收入。黃卯生、劉匡閔及蘇姓副所長在包廂內以此方式玩樂計支付黃氏利小費至少2百元、阮氏厚小費至少2百元，包廂費（含坐檯費及酒菜消費）計3千5百元。嗣於同日晚間約9時15分許，為警持本院核發之搜索票，前往上址執行搜索，當場查獲黃氏利、阮氏厚，並扣得如附表一所示、為李曜同所有、分別供本案所用、或所得之物，如附表二所示分屬被告黃氏利、阮氏厚所有、本案犯罪所得之物，及附表三所示與本案無關之物，而查知全情。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告黃氏利、阮氏厚辯稱：查獲當日係男客故意要渠等脫衣陪酒等語，被告李曜同、黃氏利、阮氏厚均主張：係喬裝成男客之警員主動找小姐黃氏利、阮氏厚坐檯等語，意指本案之偵查程序或有陷害教唆一情。惟按所謂「誘捕偵查」乃指偵查機關人員或受偵查機關委託僱用者，教唆或幫助他人犯罪，在該他人從事犯罪行為時立即加以逮捕之偵查方法。某些犯罪，例如販賣毒品犯罪、媒介性交易犯罪等，犯罪形態隱密，不易查獲，司法警察為破獲此類案件，經常使用誘捕偵查之手段，於被誘捕人從事犯罪行為時，立即予以逮捕，此種偵查人員誘騙第三者掉入陷阱犯罪，再以現行犯予以逮捕之偵查方法，學理上稱之為「誘捕偵查」，實務上稱之為「釣魚偵查」。而所謂「陷害教唆」者，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。前者（即「釣魚」），純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而後者（即「陷害教唆」），因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院93年臺上字第1939號判決可資參照）。準此，「陷害教唆」足以阻斷犯罪之成立，自以行為人原無犯罪之意，全因教唆人之教唆始萌犯意而行為者，始足當之，若行為人原本即有犯罪之意，僅因教唆人之教唆而彰顯其犯行，自無何陷害可言，不得援引陷害教唆之名義，充作其免責之藉口。經查，喬裝為男客之警員前往該店消費，點名要求越南籍女子黃氏利、阮氏厚坐檯陪侍助興，若該店確未曾容留女子與他人為脫衣陪酒之猥褻行為，自應無法提供此項服務，惟上開喬裝為男客之警員進入包廂後未久，黃氏利、阮氏厚即前來坐檯，且黃氏利、阮氏厚進入包廂後不久，為賺取小費，即由阮氏厚主動向男客提議以玩骰子比大小，每次所擲點數輸男客時脫除上衣1件、贏男客時收取小費2百元之玩法陪侍助興，黃氏利不久亦主動加入等情，有當時蒐證錄影光碟在卷，並經本院勘驗屬實，製有勘驗筆錄附卷可考（見本院卷第64-67頁）。又上開男客與坐檯小姐所玩擲骰子脫衣陪酒之器具即骰子及海碗，原即放在該包廂內，且該包廂燈光為可調式，在上開坐檯小姐與男客進入包廂後，燈光一直昏暗乙節，除有上開蒐證錄影光碟附卷為憑外，並據證人即當時喬裝為男客之警員黃卯生、劉匡閔結證明確（見本院卷第96頁背面、131頁背面），則李曜同提供骰子及海碗供包廂內男客與坐檯小姐玩脫衣陪酒，且將包廂燈光做可調式設計，使包廂內光線昏暗，男客與坐檯小姐得極盡猥褻玩樂之能事，阮氏厚為賺取小費而主動提議脫衣裸露上身之玩法、黃氏利附和並加入等節，均足認李曜同本即有容留女子與他人為猥褻行為意思（詳後述），黃氏利、阮氏厚本即有為猥褻行為供人觀覽以營利之故意，顯非因喬裝為男客之警員黃卯生、劉匡閔及另一名蘇警員之詢問或引誘，始起意容留女子與他人為猥褻行為、或為猥褻行為，依上揭意旨，自與所謂之「陷害教唆」有間，應屬「誘捕偵查」之合法偵查手段，所取得之證據自有證據能力，附此敘明。
二、被告以外之人於偵查中之陳述：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
（二）查，本案下列引為證據之證人於偵查中陳述時，均經檢察官諭令具結，其等證詞之憑信性已獲擔保。且該等證人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形。本院審酌本案下列所引用之全部證人之言詞陳述作成時之情況，能自由陳述而客觀上並無顯不可信之情形，是本案下列所引為證據之證人於偵查中之證言自均具有證據能力。
三、被告以外之人於審判外向法官所為之陳述
（一）按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。立法者係以被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）因其陳述係在法官面前為之，認其任意陳述之信用性已受確保，而認該等審判外向法官所為之陳述，應得作為證據。
（二）查，被告李曜同、黃氏利、阮氏厚、黃啟強、吳銘吉、陳明華各自於本院準備程序所為之陳述，因係以被告之地位為供述，無依法應具結未具結之問題，均應認有證據能力（此指對其他被告犯罪事實之證明而言）。
四、本案其餘供述證據
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有規定。該立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
2.本判決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖不符前開4條之規定，屬傳聞證據，然均經本院依法踐行調查證據程序，而檢察官及被告均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，故依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認為以之作為證據並無不當，依上揭法條之規定，自均有證據能力。
五、本案非供述證據均具證據能力之說明
（一）按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153、3854號判決可資參照）。
（二）本案下揭引用之非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，而檢察官及被告均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、有罪部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）訊據被告李曜同固坦承係上址「ㄚ碳小吃部」之負責人，該店收費方式為包廂費每位坐檯小姐每2小時1千元，每位坐檯小姐每2小時為1檯，每檯可向店家即李曜同從前開1千元中分得8百元，店家則抽頭2百元；包廂費先由李曜同收取，李曜同再從中將坐檯小姐應分得部分給付予坐檯小姐，至於小費則由坐檯小姐自己獨得一情，惟矢口否認有何上開犯行，辯稱：伊只知道黃氏利、阮氏厚是客人自己找來陪酒的，並不知黃氏利、阮氏厚在包廂內有脫衣陪酒情事云云。被告黃氏利、阮氏厚雖均坦承有於前揭時地為裸露上身跳舞、供男客觀覽、撫摸胸部、並在男客身上磨蹭之情事，惟亦矢口否認有公然猥褻犯行，辯稱：是男客要求渠等脫的云云。
（二）經查：
1.被告李曜同為「ㄚ碳小吃部」之負責人，被告黃氏利、阮氏厚為當日坐檯小姐，該店計費方式為包廂費每位坐檯小姐每2小時1千元，每位坐檯小姐每2小時為1檯，每檯可向店家即李曜同從前開1千元中分得8百元，店家則抽頭2百元；包廂費先由李曜同收取，李曜同再從中將坐檯小姐應分得部分給付予坐檯小姐，坐檯小姐收入除自客人支付之包廂費內所含之坐檯費（即1檯8百元）外，全賴客人給予小費為報酬；又喬裝為男客之警員黃卯生、劉匡閔、彰化縣警察局彰化分局安山派出所蘇姓副所長於當日至「ㄚ碳小吃部」消費時，因劉匡閔早已於當日下午5時許與黃氏利電話聯絡，自行找黃氏利邀約阮氏厚前來坐檯，故被告李曜同於劉匡閔等人指定要找上開坐檯小姐黃氏利、阮氏厚前來坐檯時，被告李曜同即以電話催促黃氏利、阮氏厚前來坐檯陪酒，嗣被告黃氏利、阮氏厚進入包廂陪侍，被告阮氏厚為賺取小費，乃主動提議玩擲骰子比點數大小，輸則脫衣1件，贏則由男客付小費2百元之方式，脫衣陪酒助興，經男客應允後，被告阮氏厚即與男客玩擲骰子遊戲，嗣被告阮氏厚裸露上身跳舞，被告黃氏利亦加入遊戲，與另一名男客擲骰子，之後被告黃氏利亦裸露上身跳舞，被告黃氏利、阮氏厚二人並在男客身上磨蹭，被告阮氏厚並供男客撫摸其胸部，其間被告黃氏利、阮氏厚因贏骰子點數、或供男客撫摸胸部而獲取男客給付1百元或2百元不等之小費等節，業據被告李曜同、黃氏利、阮氏厚三人於警詢、偵審中大致供認不諱（見臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第733號偵查卷第6-8頁、第16-19頁、第20-22頁、第95-96頁、第91-93頁、第94-95頁、本院卷第43頁背面-46頁、第123頁-125頁），核與證人即喬裝為男客之警員黃卯生、劉匡閔於本院審理時之證述相符（見本院卷第95頁背面-101頁背面、第127頁-137頁），並有警員黃卯生所製作之職務報告書1紙（見同上偵查卷第23頁）、現場查獲照片12幀（見同上偵查卷第24-25、27-30頁）、通聯記錄1份（見本院卷第51-53頁）在卷可憑，及現場蒐證錄影光碟（附於偵查卷袋內）、並經本院製成勘驗筆錄在卷可考（見本院卷第64-6
8頁），此部分事實堪以認定。
2.被告等人雖以前揭情詞置辯，惟查：被告黃氏利、阮氏厚應喬裝為男客之警員黃卯生、劉匡閔等人之邀，前來被告李曜同經營之「ㄚ碳小吃部」包廂內陪酒，席間，被告黃氏利、阮氏厚為賺取小費，由被告阮氏厚主動提議玩擲骰子遊戲，輸則脫衣，贏則由上開男客給付小費，經黃卯生等人應允，被告阮氏厚隨即玩至脫卸上身全部衣物，裸露胸部、在男客身上磨蹭，並供男客撫摸，被告黃氏利見狀亦加入參與，同樣玩至脫卸上身全部衣物，裸露胸部、在另一名男客身上磨蹭，被告黃氏利、阮氏厚並因而獲取數百元小費等情，除據證人黃卯生於本院審理時結證明確外（見本院卷第96頁背面），並有前揭查獲照片、現場蒐證錄影光碟及本院勘驗筆錄在卷可佐（見本院卷第65頁背面-67頁）。足徵脫衣陪酒助興，乃被告阮氏厚主動提議邀約，而被告黃氏利自行附和加入，並非所謂係男客要求或被迫之舉；甚且被告黃氏利、阮氏厚為賺取小費，顯然願意裸露上身供客人觀覽及讓客人撫摸胸部，是被告黃氏利、阮氏厚前揭辯稱係男客要求渠等脫衣陪酒助興等語，除並非事實外，並無從解免被告黃氏利、阮氏厚二人有欲營利而供人觀覽、公然為猥褻行為之意圖。
3.次查，前來「ㄚ碳小吃部」坐檯之被告黃氏利、阮氏厚收入除自客人支付之包廂費內抽取各8百元坐檯費外，全賴客人給予小費為報酬等情，業據認定如前，而依現場照片（見同上偵查卷第27-30頁）及現場蒐證錄影光碟所示，該包廂內除桌、椅及一般卡拉OK歌唱設備外，並無提供其他特別之裝潢設施或服務，又其消費之餐食為普通之小菜及酒，亦未見有何特殊食材，則「坐檯小姐」所提供之「伴唱陪酒」本身，顯即為招徠顧客、延長顧客停留時間、刺激顧客消費之方式。倘若該店不容許坐檯小姐以脫衣陪酒方式服務客人，則該店包廂內之裝潢、設備甚為簡單，惟其包廂費為一位坐檯小姐每2小時1千元，當日喬裝為男客之警員黃卯生等人前往消費，有二位坐檯小姐即被告黃氏利、阮氏厚坐檯，並點有1瓶高粱酒，2小時之消費即高達3千5百元，有證人即被告李曜同於警詢中供證、證人黃卯生於本院審理時結稱屬實（分見同上偵查卷第7頁、本院卷第96頁），消費實非價廉，坐檯小姐提供之服務若僅有倒酒、陪唱及跳舞，如何能吸引客人入內消費？坐檯小姐又如何能使客人在已給付包廂費（含坐檯費）之情況下，再額外給予數百元之小費？從而，「ㄚ碳小吃部」外觀簡單，內部裝潢設備普通，其所吸引顧客之重點亦非以提供精美菜色供客人點選食用或舒適設備供客人享用，參以被告李曜同允許坐檯小姐黃氏利、阮氏厚自行收取額外小費，並如前述將包廂燈光設計為可調式，任由包廂內男客或坐檯小姐將燈光調暗，極盡猥褻玩樂之能事，且被告李曜同復自陳：我有聽說她們（指坐檯小姐）有的都會脫等語（見本院卷第124頁），足認該店當日係以坐檯小姐黃氏利、阮氏厚在包廂內以坐檯陪酒玩樂並提供猥褻行為之色情服務以吸引男客，以為客人提供特別服務，藉此招攬生意，堪認上址小吃部內確有容留坐檯小姐於坐檯時，以脫衣裸露身體、任由男客撫摸胸部等猥褻行為之方式，陪酒助興之情事。
4.被告李曜同為「ㄚ碳小吃部」之實際負責人，對其店內之服務項目，自當知之甚稔，而坐檯小姐在該店內之行為，顯然在被告李曜同隨時可得管領監督範圍內，倘非經被告李曜同同意，醉翁之意不在酒之男客當不致在上門消費時要求小姐坐檯，被告黃氏利、阮氏厚亦不敢貿然為上開猥褻行為。再者，該小吃部之包廂門並無上鎖，且該包廂門上有一圓孔，可供門外之人探看包廂內情況乙節，為被告李曜同、黃氏利、阮氏厚、證人即同案被告黃啟強分別於警詢中供承明確（見同上偵查卷第8、17、21頁及第12頁），核與前開警員黃卯生製作之職務報告書內所載及證人黃卯生於本院審理時證稱之情節相符（見同上偵查卷第23頁、本院卷第100頁背面），被告李曜同、阮氏厚嗣後翻異前詞，改稱：包廂門有鎖云云，被告李曜同並辯稱：包廂門上圓孔無法看見包廂內全貌云云，均明顯為卸責之詞，不足採取。則被告李曜同自亦可輕易注意到包廂內男客及坐檯小姐之動態，詎被告李曜同明明聽聞坐檯小姐會脫衣陪酒，已如前述，竟未進一步查看，而於被告黃氏利、阮氏厚脫衣時制止，益徵被告李曜同明知被告黃氏利、阮氏厚有脫衣陪酒情事，雙雙為賺取包廂費（含坐檯費）、客人小費，仍容留被告黃氏利、阮氏厚為脫衣陪酒之行為，被告李曜同辯稱係小姐個人行為，伊不知情云云，係屬推諉卸責之詞，要無可採。
5.又按刑法分則中公然二字之意義，祇以不特定人或多數人得以共見共聞之狀況為已足（司法院院字第2033號解釋意旨參照）；又所謂多數人，係包括特定之多數人在內，至其人數應視立法意旨及實際情形已否達於公然之程度而定（司法院大法官會議釋字第145號解釋意旨參照），是並不以事實上已有不特定人或多數人共見共聞為必要，只須有可見可聞之「狀態」存在即可。查該「ㄚ碳小吃部」包廂內可容納多人在內消費，且包廂未上鎖，已如上認定，是任何人皆可隨時自由進出無疑，自已達特定多數人可共見共聞之狀態甚明，被告黃氏利、阮氏厚係屬公然脫衣陪酒一情，至為灼明。
（三）綜上事證明確，被告李曜同、黃氏利、阮氏厚三人前揭妨害風化犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由
（一）按猥褻係指姦淫以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾者，均屬之；被告黃氏利、阮氏厚裸露上身胸部，任由男客觀覽、或撫摸胸部等行為，依現今吾人社會之一般通念，在客觀上堪認已足以誘起男客之性慾，應屬猥褻之行為。
（二）又按刑法第231條第1項條文，於88年4月21日修正為「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金」，第2項規定為「以犯前項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金」，係由於妨害風化犯罪態樣多元化，為遏止色情業者媒介嫖客與出賣色相者於非特定場合為性交或為猥褻之行為，避免造成色情氾濫，社會風氣敗壞而修正。該法條所定「使男女與他人為性交或猥褻之行為」者，應係指意圖犯，主觀上須具備違法之主觀構成要件要素而言；只要行為人出於該特定之犯罪目的而努力謀求構成要件之實現，或希求構成要件所預定之結果發生，而著手實行「引誘、容留或媒介」之客觀構成要件事實者，即足當之，並不以引誘、容留或媒介性交或猥褻之對象與他人發生性交或猥褻之結果為要件，亦不以實際得利為限；即本罪所處罰之對象為「引誘、容留或媒介」者。至刑法第234條於88年4月21日亦修正，第1項規定「意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金」，第2項規定「意圖營利犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科1萬元以下罰金」，主要係對於公共場所或公眾得出入之場所公然為猥褻行為者，例如脫衣舞之表演者，加重處罰，以正風尚；其處罰之對象則係「公然為猥褻行為」之人；2者規定釐然有別，故行為人意圖使男女與他人為猥褻之行為，而為引誘、容留或媒介以營利者，即應成立刑法第231條第1項之罪，至該引誘、容留或媒介之對象所為猥褻之行為，是否構成刑法第234條之罪，即非所問（最高法院96年度臺上字第1770號判決意旨參照）。另刑法第231條第1項條文中所謂之容留係指收容留置而言，如提供與他人為猥褻行為之場所是，而媒介則係居間仲介之意（最高法院91年度臺上字第4349、4374、
4431號判決意旨參照）；刑法第231條所規定媒介與容留之犯罪態樣，固不以兼有為限，如有其一，罪即成立，惟若兼有之而行為人同一時（即媒介後進而容留為性交之行為），仍應包括構成一罪，媒介之低度行為為容留之高度之行為所吸收，僅論以容留行為（最高法院78年度臺上字第2186號、95年度臺上字第321號判決參照）。茲坐檯小姐即被告黃氏利、阮氏厚前來該小吃部脫衣陪酒，乃喬裝為男客之警員劉匡閔事先自行與被告黃氏利電話聯絡，請其邀約另一名被告阮氏厚一同前來小吃部坐檯陪酒，此情已如上認定，顯非被告李曜同居間仲介而來，被告李曜同所為並無媒介一情至明。
（三）是核被告李曜同所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪；起訴書認被告李曜同此部分涉有媒介行為，容有所誤，然因此部分與起訴論罪部分有一罪關係，故不另為無罪之諭知，附此敘明。被告黃氏利、阮氏厚所為，均係犯刑法第234條第2項之意圖營利，意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為罪；被告黃氏利、阮氏厚二人，係各為賺取自己之小費而各自為上開犯行，雖二人有同時坐檯情形，亦非屬共同正犯，併此敘明。
（四）被告李曜同有犯罪事實欄所載論罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可核，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（五）起訴書雖載為被告李曜同係自99年6月8日起，即有意圖使女子與他人為猥褻行為之犯意，而點召被告黃氏利、阮氏厚及花名「 琳琳 」、「 安琪 」等成年女子至前揭「ㄚ碳小吃部」坐檯，脫光上衣、裸露半身陪男客飲酒作樂、唱歌助興，而媒介、容留以營利，被告黃氏利、阮氏厚則意圖供人觀覽以營利，公然為脫衣陪酒之猥褻行為等語，而認被告李曜同、黃氏利、阮氏厚三人除前開100年1月13日外，其餘時日亦涉有犯罪。惟查，被告李曜同、黃氏利、阮氏厚均堅詞否認有此部分犯行，而本案除上開犯罪事實欄所載100年1月13日確有被告李曜同意圖使女子與他人為猥褻之行為、而容留以營利，被告黃氏利、阮氏厚分別有意圖營利、意圖供人觀覽而公然為猥褻行為之情事，如上開認定外，其餘時日並無何積極證據足認坐檯小姐有脫衣陪酒為猥褻行為之嫌，或被告李曜同有何意圖使女子與他人為猥褻之行為、而媒介或容留以營利之事實，應認此部分犯罪不能證明，然依起訴書記載此部分與前開起訴論罪部分為一罪關係，故亦不另為無罪之諭知，再附此說明。
（六）爰審酌被告李曜同不思正當經營生意，竟容留女子與客人為猥褻之行為，被告黃氏利、阮氏厚為圖小利，不惜裸露身體、供人觀賞，對於社會風氣足生不良影響，被告李曜同犯後又否認犯行，顯未為警醒，被告黃氏利、阮氏厚坦承大部分犯行，明顯有所悔意，再相較其他犯罪型態，其等危害社會秩序情節尚非重大等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
（七）被告黃氏利、阮氏厚前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，渠等因一時失慮，致罹刑典，經此偵審程序，當知所警愓，信無再犯之虞，本院認渠等所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰均宣告緩刑2年，以啟自新。
（八）沒收部分
1.扣案如附表一所示之物，均為被告李曜同所有，為被告李曜同所供明。其中現金1千9百元，為本件案發當日男客因被告黃氏利、阮氏厚脫衣陪酒所支付之包廂費（含坐檯費、其他酒菜消費）3千5百元中，扣除被告黃氏利、阮氏厚應分得之坐檯費各8百元後之金額（0000-000-000=1900），實乃被告李曜同犯本案所得之物，其餘之物，則悉數為被告李曜同犯本案所用之物，亦為其陳明在卷，應分別依刑法第38條第1項第2、3款規定沒收。
2.扣案如附表二所示之現金，即當日男客所給付之包廂費中之坐檯費各8百元，分別為被告黃氏利、阮氏厚所有、犯本案所得之物，亦如前述，應分別依刑法第38條第1項第
3款規定於各該被告項下宣告沒收。
3.如附表三所示之物，則無積極證據足認與本案犯罪部分有關，故無從為沒收之諭知，附此敘明。
參、無罪部分
一、公訴意旨略以：
（一）被告黃啟強、吳銘吉及陳明華均自99年6月8日起，在彰化縣彰化市○○路○段268之11號、被告李曜同經營之「ㄚ碳小吃部」內，與被告李曜同共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為之犯意聯絡，由被告李曜同負責掌管店務，並招攬客人，開給包廂，為之點召被告黃氏利、阮氏厚、花名「琳琳」、「安琪」等成年女子至「ㄚ碳小吃部」坐檯，脫光上衣裸露半身陪男客飲酒作樂、唱歌助興；由被告黃啟強、吳銘吉、陳明華擔任俗稱「少爺」之服務生，提供酒類、飲料、點心、水果及清理包廂等服務，向到場消費之客人收取酒菜、飲料、點心與包廂費、任意給予之不定額小費，及每位坐檯小姐每2小時1千元之坐檯費，並自各次之坐檯費中，每1千元抽頭2百元以朋分，其餘歸被告黃氏利、阮氏厚等坐檯女子取得，而媒介、容留以營利。
（二）又被告李曜同明知未領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟仍與真實姓名、年籍不詳，綽號「太子」之成年男子，共同基於經營電子遊戲場業及在公眾得出入場所賭博財物之犯意聯絡，自99年12月29日起，由「太子」提供「小瑪莉（超級大舞台）」電子遊戲機1部予李曜同，擺設在「ㄚ碳小吃部」內，並接上電源，供不特定人投以10元硬幣為賭資，以1元開給1分（即1比
1）之比例，押注賭玩，押中時，即由電子遊戲機依預設之倍數（2至100倍），以10元硬幣退給押注金額不等倍數之賭金；如未押中，則由電子遊戲機扣入賭資，歸李曜同與「太子」取得，再對分拆帳，而以此方式經營電子遊戲場業，並在公眾得出入之場所與不特定人賭博財物。
（三） 嗣為 警於100年1月13日21時15分許，持本院核發之搜索票，喬裝客人前往「ㄚ碳小吃部」取締，被告李曜同見之即主動招攬，帶同員警前往包廂，介紹消費方式，並在與員警議妥消費對價後，撥打電話予被告黃氏利、阮氏厚到場坐檯陪酒；被告黃氏利、阮氏厚並在多數人得隨時進出且可共見共聞之「ㄚ碳小吃部」包廂內，主動脫去上衣，裸露胸部以供人觀覽，公然為足以挑起人性慾之猥褻行為；被告黃啟強、吳銘吉、陳明華等則於其間輪流遞送酒菜至包廂及提供清潔服務，而為警當場查獲，並扣得如附表
一、二、三所示之物。
（四）因認被告黃啟強、吳銘吉、陳明華共同涉有刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介、容留以營利罪。被告李曜同另涉有刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌及電子遊戲場業管理條例第22條之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，同法第154條第2項、第301條第1項亦規定甚明。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年度上字第816號、76年度台上字第4986號判例亦同此意旨）。
三、被告黃啟強、吳銘吉、陳明華部分
（一）公訴人認被告黃啟強、吳銘吉及陳明華涉有本件意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介、容留以營利罪嫌，無非係以被告黃啟強、吳銘吉、陳明華分別於警偵訊之供述、證人即被告李曜同、黃氏利、阮氏厚於警偵訊之證述、本院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片、員警職務報告書、蒐證查獲被告黃氏利、阮氏厚脫衣陪酒之照片、「ㄚ碳小吃部」平面圖、包廂照片及如附表一、二、三所示之物品為論據。訊據被告黃啟強、吳銘吉及陳明華固坦承有於「ㄚ探小吃部」分別擔任廚房或現場之服務生，提供分送酒類、飲料、點心、水果及清理包廂等服務，惟均堅詞否認有何媒介、容留女子與他人為猥褻行為以營利之犯行。渠等辯稱：渠等僅為服務生，並無固定薪資，收入靠提供服務予客人、由客人支付小費，渠等不知該小吃部有脫衣陪酒情事等語。
（二）經查，被告黃啟強、吳銘吉及陳明華分別擔任廚房或現場之服務生，提供分送酒類、飲料、點心、水果及清理包廂等服務，並無固定薪資，收入靠提供服務予客人、由客人支付小費一情，除據被告黃啟強、吳銘吉及陳明華供明在卷外，並為證人兼共同被告李曜同陳稱屬實（見同上偵查卷第7頁背面、第65頁、本院卷第43頁、123頁背面）。
又客人前來消費時，引導客人前往包廂、並安排小姐坐檯，及收取包廂費（含小姐坐檯費）、其他酒菜費用，且事後給付坐檯小姐坐檯費之人，均為店家老闆即被告李曜同，此情迭為被告李曜同供稱明確（見同上偵查卷第7頁背面、96頁、本院卷第43頁），並經證人即被告黃氏利於警詢及偵查中證述綦詳（見同上偵查卷第17、93頁）。是以被告黃啟強、吳銘吉及陳明華明顯單純為服務生，以提供勞務服務賺取小費為收入，以渠等此種工作性質，尚難遽認渠等就媒介、容留女子與他人為猥褻行為以營利部分，已有何犯意聯絡或行為分擔。
（三）再查，被告黃氏利、阮氏厚在前揭包廂內為脫衣陪酒之猥褻行為時，被告黃啟強、吳銘吉及陳明華3人並未進入包廂乙節，業據證人即被告黃氏利於偵查中證述在卷可查（見同上偵查卷第92頁），並有現場蒐證錄影光碟經本院勘驗後製成勘驗結果在卷可佐（見本院卷第64-67頁背面），至於證人即喬裝為男客之警員黃卯生、劉匡閔雖於本院審理時證稱被告黃啟強、吳銘吉及陳明華3人有進出包廂等語，然被告黃氏利、阮氏厚於包廂內脫衣陪酒時，確實無其他人進出，此情業據本院勘驗明確，有上開勘驗筆錄可核，是以被告黃啟強、吳銘吉及陳明華3人縱曾出入包廂服務，亦應係在被告黃氏利、阮氏厚未為脫衣猥褻行為時，故上開證人黃卯生、劉匡閔之證述並無從直指被告黃啟強、吳銘吉及陳明華已知悉包廂內有人為猥褻行為而為何媒介或容留以營利之犯意聯絡或行為分擔。則被告黃啟強、吳銘吉及陳明華3人既未在坐檯小姐被告黃氏利、阮氏厚為猥褻行為時在場，被告黃啟強、吳銘吉及陳明華3人辯稱：不知該店內有脫衣陪酒等語，尚非不可採，自難以渠等為廚房或現場之服務生，即認被告黃啟強、吳銘吉及陳明華有何犯意聯絡或行為分擔。
（四）至於為警查扣如附表一、二、三所示之物，雖得證明被告李曜同於當日有本案意圖使女子與他人為猥褻行為、而容留以營利之犯行，已如前認定，然均不足以證明被告黃啟強、吳銘吉及陳明華就本案起訴犯行有知情並認同而參與之行為分擔、或與被告李曜同有犯意聯絡之行為。
（五）綜上所述，本件依公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告黃啟強、吳銘吉及陳明華確有公訴意旨所指之刑法第23
1條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介、容留以營利罪嫌。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告3人確有公訴人此部分所指之犯行，應認不能證明被告黃啟強、吳銘吉及陳明華3人犯罪，自應對渠等為無罪之諭知。
四、被告李曜同部分
（一）公訴人認被告李曜同涉犯本件賭博及電子遊戲場業管理條例第22條之罪嫌，無非係以被告李曜同於警詢之自白及扣案如附表三所示之電子遊戲機台1部（含IC主機版1塊）、機具內現金2千1百元、照片2張為其論據。惟訊據被告李曜同堅詞否認有何賭博及違反電子遊戲場業管理條例第22條規定之犯行，辯稱：該電子遊戲機已故障、並無插電、亦無人賭玩，該電子遊戲機具內之現金2千1百元，其中2千元乃原先寄放該遊戲機之人所放入，另1百元則為伊試玩時所投入，正因伊試玩才發現該遊戲機故障，因而不插電，僅收放於店內等語。
（二）經查，被告李曜同於上址經營之「ㄚ碳小吃部」，並未依電子遊戲場業管理條例第15條規定申請電子遊戲場業之營利事業登記證一情，業為被告李曜同所坦認，此部分事實固堪認定。惟本案查扣之電子遊戲機，除被告李曜同承認其曾於「太子」之人寄放該機台時試玩過外，並未有何人指證曾看見有人把玩該電子遊戲機，甚且，證人即坐檯小姐黃氏利於100年1月14日警詢時證稱：我大概3個禮拜前才注意到該電動玩具陳列在那邊，我沒有把玩過，也沒有看過其他人玩等語（見同上偵查卷第18頁），證人即另一名坐檯小姐阮氏厚亦於警詢中證稱：我沒有看過那1台，沒玩過，我也沒看過有人把玩等語（見同上偵查卷第21頁背面），證人即被告陳明華亦於警詢中證稱：當時沒有插電，我不曾玩過，也沒有看過人把玩過等語（見同上偵查卷第14頁背面），顯見本案電子遊戲機是否確曾有客人賭玩，容有可疑，被告李曜同辯稱：僅有其試玩過一語，自非不可採信。
（三）又查，本案之電子遊戲機為警查獲時，並未插電，除有摘錄自現場蒐證光碟之照片顯示該機具未有電源燈光、亦無開啟螢幕乙節外（見本院卷第162、163頁），並據證人即當日查獲警員 柯福來 於本院審理時結證稱：該機台未插電等語（見本院卷第139頁）。是以該電子遊戲機於警方前往搜索當時確實處於未插電營業之狀態無疑。從而，被告李曜同辯稱該電子遊戲機台未插電營業，亦無人賭玩，僅自己曾經試玩等語，自非全然無據。雖被告李曜同於警詢時供稱：係綽號「太子」之男子所有，自99年12月29日起寄放在「ㄚ碳小吃部」營業場所，提供不特定之客人把玩云云，惟被告李曜同自偵查起即堅稱其試玩該電子遊戲機發現故障，故未插電，亦無人把玩等語（見同上偵查卷第95頁），並經被告李曜同於本院審理時陳明：我在警察局會承認有賭博是警察叫我這樣講的，警察說他做過太多筆錄都這樣等語甚詳（見本院卷第93頁背面），顯尚不足僅憑被告李曜同於警詢時偶一與真意不符之自白即為不利於被告李曜同之認定。
（四）至於該機具內雖查扣得現金2千1百元，有警局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表可稽（見同上偵查卷第41-43頁），然寄放該電子遊戲機之人先於機具內放置一定數額之金錢，被告李曜同試玩時再投入些許，以致機具內有上開金額不大之現金，並非難以想像，故而被告李曜同試玩後，決定不插電營業，此舉尚未有悖於常理之處，自不得僅以該電子遊戲機具內有現金，即謂被告李曜同已有經營賭博性電動玩具之事實。今查扣時該機具既沒有插電營業，足認被告李曜同並無以該機具營業之情事，而其餘時日亦未有證據得以證明被告李曜同有經營賭博性電玩之行為，尚不能憑在被告李曜同前開經營之小吃部查扣得該內有現金之電子遊戲機1台，即指被告李曜同有本案賭博或違反電子遊戲場業管理條例之犯行。
（五）綜上所述，本件依公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告李曜同確有公訴意旨所指之賭博及經營電子遊戲場業之行為，此外，復查無其他積極證據，足資證明被告李曜同確有公訴人所指之賭博及違反電子遊戲場業管理條例第22條之犯行，本件不能證明被告李曜同此部分犯罪，應對被告李曜同此部分為無罪之諭知。
肆、適用法條依據
一、刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段。
二、刑法第231條第1項前段、第234條第2項、第41條第1項前段、第47條第1項、第74條第1項第1款、第38條第1項第2、3款。
三、刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。本案經檢察官陳隆翔到庭執行職務。
中華民國100年6月16日
刑事第五庭審判長 周淡怡
法官李淑惠法官王奕勛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年6月16日
書記官陳文新附表一：
一、坐檯小姐出勤表壹張。
二、小姐電話簿壹本。
三、帳冊壹張（如偵查卷附第37頁，1月13日之消費）。
四、現金新臺幣壹仟玖佰元。
五、骰子肆顆。
六、海碗壹個。
七、簽帳本貳本。附表二：
一、被告黃氏利所得、案發當日坐檯費現金新臺幣捌佰元。
二、被告阮氏厚所得、案發當日坐檯費現金新臺幣捌佰元。附表三：
一、現金新臺幣壹仟元。
二、電子遊戲機壹部（含IC主機板壹塊）。
三、遊戲機內賭資新臺幣貳仟壹佰元。附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
中華民國刑法第234條（公然猥褻罪）意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。
意圖營利犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科1萬元以下罰金。