裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第389號刑事判決
裁判日期：民國98年03月25日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第389號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告丙○○
8弄5號上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第2964號，中華民國97年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第7299號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。偽造如附表所示「甲○○」之署押壹枚沒收。又意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，未遂，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束。偽造如附表所示「甲○○」之署押壹枚沒收。
事實
一、丙○○因需錢孔急，㈠竟意圖為自己不法之所有，而基於行使偽造私文書及詐欺取財之犯意，於民國97年5月10日下午5時30分許，在友人甲○○位於彰化縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號之2樓房間內，未經甲○○之同意，即擅自拿取其皮包內之富邦銀行信用卡（卡號為0000000000000000號）1張，旋於同日晚間6時28分許，至雲林縣○○鄉○○路75之11號之「天下通信行」，向不知情之店員購買價格為新臺幣（下同）10,350元之LG牌KF510型全新手機1支（手機序號：
000000000000000號）及其全套配件，並出示行使上開信用卡，佯裝其為該信用卡之合法持卡人，使該不知情之店員因此陷於錯誤，誤認係甲○○本人持卡消費，乃先使用該信用卡列印出簽帳單，交由丙○○偽造「甲○○」之簽名1枚於該簽帳單上（如附表所示），丙○○再將該偽造甲○○名義確認消費金額之簽帳單私文書，交還予該不知情之店員核對而行使之，而詐得上開財物，並足生損害於甲○○、天下通信行及富邦銀行對於客戶使用信用卡消費資料管理之正確性。㈡丙○○於上開刷卡消費得手後，在尚未離去之際，另基於詐欺取財之犯意，於同日晚間6時46分許，又向該不知情之店員出示上開信用卡，欲以同一方式刷卡購買同一型號之另支手機，惟因信用卡未能連線成功，始未得逞。丙○○於詐得上開手機後，即於同日晚間6時46分後之某時，將上開信用卡放回甲○○住處，並於同日晚間9時許，至彰化縣○○鄉○○路179之1號之「小藏精通訊行」，將該詐得之手機以3800元之價格，變賣予不知情之 陳妤樺 。嗣甲○○於同月底發現帳單金額有異後，經向警方報案始循線查獲上情。
二、案經彰化縣警察局芳苑分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告、辯護人迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審認上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於上開事實坦承不諱，核與證人甲○○、陳妤樺於警詢指述之情節相符；並有富邦銀行冒刷明細、持卡人爭議交易聲明書、消費者舊機回收表各1份、簽帳單照片1張及蒐證照片19張在卷可參。足認被告之自白與事實相符，可以採信。是本案事證明確，被告上開行使偽造私文書及詐欺之犯行堪予認定。
二、按信用卡之簽帳單，係持卡人向特約商店消費後簽持卡人姓名於其上，再由特約商店將該簽名聯取回，而該簽帳單之由持卡人簽名，係表示持卡人同意依據信用卡持卡人與發卡銀行間之合約條件，對其所購物品或所接受之服務，均應按簽帳單之消費金額，付款予發卡銀行。故持卡人於該簽帳單簽名其用意與票據背書相同，皆係對所簽之金額負責之意，故該簽帳單為刑法第210條之私文書。核被告於事實欄一之㈠所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，及同法第339條第l項之詐欺取財罪。其偽造甲○○之簽名（署押），進而偽造如附表所示之私文書，復持以行使，其偽造署押之低度行為，應為偽造私文書之高度行為所吸收，其偽造私文書之低度行為，則為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一盜刷信用卡之行為，同時觸犯上開行使偽造私文書及詐欺取財二罪名，為想像競合，應從較重之行使偽造私文書罪處斷。核被告於事實欄一之㈡所為，係犯刑法第
339條第1項、第3項之詐欺取財未遂罪。被告已著手於詐欺取財犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，即屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例、96年度臺上字第88號判決參照）。惟本件被告先於97年5月10日下午6時28分許，持被害人甲○○之信用卡，至天下通信行消費購買LG牌KF510型全新手機1支及全套配件，並在簽帳單上偽造「甲○○」之署名後交還予不知情的店員核對而行使，而詐得上開財物，其所為之偽造並行使偽造私文書及詐欺取財之犯行均已完成，其後被告又於同日下午6時46分許，欲以同樣方式購買另1手機，但因信用卡未能連線成功始未得逞，其雖尚未在簽帳單上偽簽「甲○○」之署名而未構成偽造並行使偽造私文書罪，然被告再次持被害人之信用卡交予不知情之店員過卡，已達詐欺取財著手之程度，是雖未能取得財物，仍屬詐欺取財未遂。又被告先後2次持被害人之信用卡欲消費，時間已相隔約18分鐘，衡以一般消費均係選購商品完畢後始一併付款之情狀，然本案被告先後2次持信用卡欲消費，由其犯行過程觀之，顯非出於偽造並行使偽造私文書及詐欺取財之單一決意，且先後2次犯行亦非難以分開，應無接續犯之適用。是被告上開二次所犯罪名，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告前後二次之行為，其犯意各別，應分論併罰，已如上述，乃原判決認被告第二次所為詐欺取財未遂部分，應與詐欺取財既遂行為屬包括一罪，不再論以未遂，即有不當。檢察官執此提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告未有犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，素行良好；其因一時缺錢，不思以正當方法籌措金錢，卻擅自取走被害人甲○○之信用卡冒名刷用，並詐得財物予以變現花用，而損及被害人甲○○、天下通信行及富邦銀行對於客戶使用信用卡消費資料管理之正確性，所為實有可議；惟念及被告於犯後坦承犯行，並與被害人甲○○達成調解，賠償被害人甲○○所受損害，有彰化縣竹塘鄉調解委員會調解書1份在卷可稽（原審卷第27頁），犯後態度良好等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑。末查被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其因一時失慮致觸犯刑章，並於犯後坦承犯行，賠償被害人所受損害，犯後態度良好，其歷經此偵、審程序及刑之宣告，應知所警惕，信無再犯之虞。本院因認上開對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，並依同法第93條第1項規定付保護管束，以促其鞭策自我，用啟自新。被告於附表簽帳單上所偽造「甲○○」之署押1枚，應依刑法第219條規定，不問屬於犯人與否，予以宣告沒收。至於上開簽帳單本身，因已提出於特約商店，而非屬被告所有之物，自不得沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第216條、第210條、第339條第1項、第3項、第55條、第25條第2項、第41條第1項前段、第51條第5款、第74條第1項第1款、第93條第1項、第219條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年3月25日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官江錫麟法官張惠立上列正本證明與原本無異。
行使偽造私文書部分得上訴。
詐欺取財未遂部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳慈傳中華民國98年3月27日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：被告於簽帳單上偽造署押之情形
┌──┬────┬────────┬───────┬──────┐│編號│日期│偽造署押情形│金額（新臺幣）│備註│├──┼────┼────────┼───────┼──────┤│1│97年5月│被告於前揭時間，│10,350元│彰化縣警察局│││10日18時│在特約商店天下通││芳苑分局芳警│││28分│訊行之信用卡簽帳││分偵字第0970││││單（調閱編號：92││013685號卷第││││000000000）上偽││19頁照片參照││││造甲○○之簽名1││││││枚。│││└──┴────┴────────┴───────┴──────┘