裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第53號刑事判決
裁判日期：民國98年03月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第53號上訴人即被告丙○○
(現於臺灣臺中看守所附設勒戒所)指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第3620號中華民國97年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第17411號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○曾於民國90年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經法院判處有期徒刑六年二月確定，入監執行後於95年10月4日假釋出獄，應至97年12月9日期滿，尚在假釋期間，仍未知悔改，明知具有殺傷力之改造手槍屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍枝，未經許可，不得非法持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，於97年5月下旬某日，透過網際網路聊天室，在臺中市○○區○○路與四平路口，向姓名年籍不詳之成年男子，以新臺幣3萬元價格，購買可發射子彈具有殺傷力之仿FN廠半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（管制編號0000000000號），及4支無殺傷力之道具槍（未扣案）與無殺傷力之子彈2顆，將上開槍彈置於其與不知情女友 簡薇紋 使用之6013-SL號自小客車後車廂內，而未經許可持有該改造手槍。嗣於97年7月22日23時50分，經警在臺中市○○區○○路2段91號麗提汽車旅館227號房執行臨檢時，在該房1樓車庫停放之上開自小客車後車廂內扣得改造手槍1支（另扣得無殺傷力之子彈2顆），而查悉上情。
二、案經臺中市警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況者外，原則上不認其有許容性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1至第159條之5及第206條等情形，仍例外認其有證據能力。查：
(一)按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。卷附之內政部警政署刑事警察局97年8月26日刑鑑字第0970113924號槍彈鑑定書，係屬檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，自可做為證據。
(二)再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項定有明文。本件證人簡薇紋於警詢時之證述、卷附之網頁列印資料，屬被告以外之人所為審判外之陳述，為傳聞證據，惟公訴人、被告及其辯護人均不爭執其證據能力，審酌前開證人證詞之取得，並無違法取供或不法取得等情形，以之作為證據，本院認為適當，自有證據能力。
(三)扣案改造手槍1支（管制編號0000000000號）及子彈2顆（經鑑驗結果為無殺傷力），係臺中市警察局第五分局於前揭地點執行臨檢時所查扣，卷附查獲照片則為員警當場以電子攝錄器材拍攝取得，該等證據並非供述證據，取得之過程及手段亦查無何違法或不當之情形，且經原審及本院依法定程序進行證據之調查，自得為證據。
二、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）固不否認於上開時地，透過網際網路聊天室向不詳姓名男子購買扣案改造手槍，置於其與女友簡薇紋使用之6013-SL自小客車內之事實不諱，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：當時伊上網買了5支模型槍，係為收藏之目的，買的時候對方僅說其中1支有改造過，伊以為係加裝狙擊鏡及紅外線，不知槍管已車通，買回後迄被查獲時，伊均未拆封，不知該改造手槍有殺傷力，且查獲當時，係伊主動向員警供出其持有槍枝，應符合自首要件云云。經查：
(一)本件係員警於97年7月22日23時50分許，進入臺中市○○區○○路2段91號麗提汽車旅館227號房臨檢，在1樓車庫停放之6013-SL號自小客車後車廂起獲改造手槍1支、子彈2顆（經鑑驗結果為無殺傷力）及4支無殺傷力之道具槍（未扣案），該槍彈係被告於同年5月底，於網路上以3萬元購買後，置於上開自小客車內而持有等情，業據被告供承在卷，核與證人即查獲本案之員警丁○○、戊○○於原審審理中所證相符，並有扣案之改造手槍可資佐證，此外尚有扣押物品目錄表、網頁列印資料及照片附卷可稽。
(二)扣案槍枝及子彈經囑託內政部警政署刑事警察局鑑定結果，槍枝部分，係由仿FN廠半自動手槍製造之手槍，換裝土造金屬槍管改造而成，擊發功能正常，可供擊發適用之子彈使用，具殺傷力；另子彈2顆，非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，無法擊發，不具殺傷力，有該局97年8月26日刑鑑字第0970113924號槍彈鑑定書附卷（偵卷第19-21頁）可稽。上開改造手槍1支，具有殺傷力之事實，亦足認定。
(三)被告雖坦承在購買時知道扣案之槍枝有改造過，惟辯稱伊不知該槍枝有殺傷力云云，另辯稱：「我跟他買5支，他說其中1支有改造過，我就全部都買」、「我是要跟他買模型槍，雖然他說是改造的，可是我不確定他改造的怎麼樣」、「他說其中1支有改造過，他跟我說他有動過，我以為他有裝狙擊鏡及紅外線，但我不知道槍管有車通」等語（見原審卷第16頁、第36頁反面）。惟據被告於警詢中供稱：「我本來要買道具槍，他就說這支改造手槍，他急於脫手，所以我就答應向他購買」等語（警卷第31頁），顯然被告已知該槍改造之程度，已具有殺傷力，對方才會急著脫手，否則苟係僅加裝狙擊鏡及紅外線之附加功能，與一般道具槍差別不大，對方又何需告訴伊急著要脫手。況且，證人戊○○於原審業據證稱：「（檢察官問：當時在袋子裡面有無查到狙擊鏡或紅外線鏡？）沒有」等語在卷（見原審卷第78頁），足見被告所辯其原以為改造部分係指加裝狙擊鏡及紅外線云云，乃為事後卸責之詞，當無可採。
(四)被告復辯稱：買回來的時候放在紙盒包裝內都沒有拆封，也沒有看到本件扣案槍枝有無車通或撞針云云。惟查，本件扣案槍枝並未有何未拆封之包裝，而係置放於購物袋內，亦據證人戊○○於原審證稱：「槍枝的外包裝就是HELLOKITTY購物袋，有拉鍊，查獲時有拉上，是我打開來看，我打開來看都是槍，槍沒有其他的包裝」等語（見原審卷第79頁），及於查獲當時所拍現場照片可憑（見警卷第95頁），被告辯稱所購買之槍枝一直放在紙盒內其未曾予以拆封云云，亦與實情不符。況且，被告供稱其係以3萬元之代價，上網購買扣案槍枝（包含其他4支道具槍）以供收藏，其既係於網路訂購，未先見及實物，衡情於交貨時理當詳加檢視驗收，被告竟稱其於96年5月買入迄96年7月22日被查獲時，均未曾打開看過云云，殊與常情不符，況被告前於90年間，即因持有制式手槍及子彈，經臺灣彰化地方法院90年度訴字第1007號判決判處有期徒刑6年2月確定在案，有上開判決書（原審卷第47-49頁）可參，可知被告對於槍枝並非陌生，而查看槍枝有無撞針或槍管有無車通，以目視或擊扣板機即可判斷，亦據證人戊○○於原審證述在卷（見原審卷第79頁）。被告辯稱其迄未拆封包裝，不知扣案槍枝有撞針及槍管已車通云云，均非足採。
(五)被告及辯護人另辯以警方臨檢時，係被告主動坦承持有槍枝始查獲本案，應有自首之適用云云。惟按刑法第62條所謂自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件。而所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而係於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年度台上字第641號判例意旨參照）。查本案之查獲過程，業據證人戊○○到庭證稱：「（審判長問：查獲槍枝之全部過程？）一開始是到汽車旅館2樓臨檢，之後我再帶簡薇紋到1樓車庫查看車輛，之後有1個女警過來跟我們一起檢視車內的物品，車內物品一一檢視之後發現槍枝，我當場問簡薇紋槍枝是誰的，我問她的時候她有哭泣，我問車上有槍，到底是誰的，她說車子是她和她男友在開的，車內只有她和她男友的東西，我們問槍在車上查獲，車子是妳在用的為什麼槍會在妳車上，她說車子是她和她男友在開，並說車內的物品是她和她男友的，我們也有問槍枝是誰的，簡薇紋沒有說槍枝是她男友的，車內物品都檢視完之後，我就請女警在1樓先看著簡薇紋，我就到2樓，我跟2樓的員警及被告說1樓有查獲槍，並問槍是誰的，被告就說是他的，跟他女朋友沒有關係，汽車旅館2樓查獲涉嫌施用毒品的人數比較多，警方就分批把2樓的人帶回警局，要帶被告回警局的時候就有下去1樓，我有拿槍給被告看，被告說槍是他的，我一開始在2樓問的時候，被告就有先承認槍枝是他的」、「（審判長問：你如何知道簡薇紋的男友就是被告？）一開始我在樓上的時候就知道，還沒有到樓下查槍時就知道」、「（辯護人問：丙○○說槍枝是他的之前，你們知道槍枝是丙○○的嗎？）在一樓時，我們有問簡薇紋車子是她在用的，有質疑槍枝是否她的，我質疑她的時候，她說不知道，可能是她男友的。」、「（受命法官問：你剛剛有說你問簡薇紋車子是誰在用，她說是她跟她男友在用？）是的」、「（受命法官問：查獲槍枝的時候簡薇紋說槍枝不是她的，既然＜車子＞她男朋友在使用，你們有懷疑槍枝是被告的？）有，因為車子＜被告也＞在使用，一般女生也不可能拿那麼多槍枝」、「（受命法官問：你們何時懷疑槍枝是被告的？）我們在下去查車子的時候，車子上面就有他們2人洗好及未洗好的及一些牙膏等生活用品，所以東西若不是她們2人的也沒有其他人的」等語在卷（見原審卷第77頁至第79頁）。衡情論理，倘被告係於員警在
2樓臨檢之初，即主動向員警供出其持有槍枝，則應係由員警帶同被告至1樓之自小客車後車廂起出本案槍枝，而非由員警先帶同證人簡薇紋到一樓自小客車檢視，俟員警翻出自小客車內之物品，起獲扣案槍枝後，須再追問證人簡薇紋槍枝究為何人所有，足見被告並未在員警前往上開自小客車檢查前，即向員警坦承伊有持槍甚明，而員警由該自小客車起出扣案槍枝時，證人簡薇紋已供明該自小客車係伊與被告在使用，復否認扣案槍枝為伊所有，依客觀情狀，員警自可合理懷疑扣案槍枝係被告所有，被告之持有改造手槍當已為有偵查犯罪權限之員警所發覺，嗣員警至2樓詢問在場之人槍枝為何人所有時，被告始坦承為伊所有，應屬被告之自白，核與自首之要件不符。被告及辯護人有關自首部分之辯解，亦難採認。本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。原審以被告犯行事證明確，引據槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款規定，並審酌被告持有槍枝對社會治安構成潛在威脅，惡性非輕，及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯後之態度等一切情狀，量處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金刑部分並諭知易服勞役之標準，並以扣案改造手槍屬違禁物而併予宣告沒收之，另敘明扣案子彈2顆，經鑑驗結果認無殺傷力，而不另為沒收諭知，核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適，被告徒執陳詞否認犯行，洵非有據，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年3月25日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官郭瑞祥法官林欽章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許哲禎中華民國98年3月25日附錄論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。