裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第207號刑事判決
裁判日期：民國96年08月09日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第207號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
地）選任辯護人吳炳輝律師被告丁○○
地）選任辯護人吳炳輝律師上列上訴人因被告等強盜案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第1425號中華民國95年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第976號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、丁○○部分撤銷。
乙○○、丁○○共同攜帶兇器竊盜，各處有期徒刑貳年。
事實
一、緣乙○○、丁○○為夫妻關係，二人因覬覦甲○○○（係丁○○姊姊 陳麗 媖之婆婆）之財產，竟邀集戊○○、丙○○商議竊盜事宜，四人基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於九十三年九月七日下午三時許，由乙○○駕駛其所有不詳車號之自用小客車搭載其妻丁○○、戊○○及丙○○三人，共同前往甲○○○位於臺南縣大內鄉內庄十四號之二住處附近，由戊○○先於當日下午四時一分許及四時三十四分許，以其所有0000000000號行動電話撥打甲○○○家中00－0000000號電話，分別接通五秒及十五秒而無人接聽，彼等確定無人在家後，乙○○即驅車至甲○○○住處門口停下，讓戊○○、丙○○由右後座下車，乙○○則隨即駛離，並於附近繞行等候，戊○○則持其所有客觀足以傷人身體之Ｔ型扳手一支撬開並拉起甲○○○住處之鐵捲門，戊○○與丙○○進入客廳後見到甲○○○，二人即另萌強盜之故意，隨即制服甲○○○，並由戊○○以膠帶封住甲○○○之嘴巴使其無法呼救，再將其綑綁於樓梯扶手上，而以此強暴方式至甲○○○無法抗拒，丙○○則至二樓房間搜尋財物，取得甲○○○所有之女用黑色皮包一個（內有新臺幣【下同】四萬元及健保卡、殘障手冊等證件）得手，丙○○即於下午四時四十三分三十七秒許，以戊○○上開行動電話撥打乙○○所有0000000000號行動電話通知乙○○ 渠等 已做案完畢，乙○○隨即駕車至甲○○○住處前接應戊○○、丙○○上車後揚長而去。其後乙○○即與戊○○、丙○○朋分所得現金，並將甲○○○上開皮包及證件隨意丟棄。
二、案經臺南縣警察局善化分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。又該條所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況判斷；而所謂「特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力。被告乙○○、丁○○本人及彼等之辯護人於本院準備程序時明白表示同意本案被告戊○○與丙○○於警、偵詢時之證述，有證據能力（見本院卷第七四頁）。
㈡、本件同案被告丙○○於警詢時關於被告乙○○、丁○○均有參與本案竊盜犯行之陳述，與其於審理中結證被告乙○○、丁○○並未參與本案犯行等情節不符（見本院卷第一○五至一○七頁）；按丙○○警詢時之陳述，係臺南縣警察局善化分局警員於九十四年一月十七日及同年二月三日前往屏東監獄屏東分監所製作，並未在警方控制中；丙○○於原審審理時亦表示：九十四年一月十七日警詢時監獄管理員有在旁邊，製作筆錄過程未經刑求逼供，當天筆錄是依照伊的陳述記載，但伊所說的不實在，因為警員一來就說大家都說是伊指使的，伊才會指證乙○○及丁○○，九十四年二月三日警詢時之情況亦同等語（見原審卷第一九七至一九八頁）。於本院審理中復經辯護人要求，本院勘驗九十四年一月十七日丙○○之警訊光碟（於屏東分監錄製），丙○○針對警員之詢問均能清楚回答，其陳述並無精神不濟或意識不清現像，並謂九十三年九月七日係由乙○○駕車載彼等前往大內等情。足見證人丙○○上開警詢所述，並無警方違法取供情事，顯然具有較可信之特別情況。上揭供述敘及同案被告乙○○、丁○○涉案情形，自為證明同案被告乙○○、丁○○犯罪事實存否所必要，依上開規定得採為認定被告乙○○、丁○○本案犯罪事實之證據。
㈢、證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三亦有明文。查證人戊○○於九十三年十二月二十八日及證人丙○○於九十四年三月十八日上午偵訊時，固均曾經檢察官告知證人具結義務、偽證處罰及得拒絕證言之相關事項而為具結證言，然渠等嗣於九十四年三月十八日下午二時八分許起之偵訊過程，檢察官即未再告知該次接受訊問是否兼具證人身分，而有據實陳述之義務，否則將受偽證罪責之追訴，亦未告知該等被告接受訊問時是否為前次具結效力所及，以上均可見諸各該偵訊筆錄之記載。本院認證人戊○○及丙○○於本案同時兼具被告身分，檢察官於九十四年三月十八日下午對渠等之偵訊程序，未告知渠等係以被告或證人身分接受偵訊，將使渠等對於是否得因被告身分而有保持緘默權利或因證人身分而有據實證言義務甚至前次具結是否有效產生混淆，從而證人戊○○與丙○○前次偵訊具結效力未能延伸至該次偵訊程序，縱檢察官以渠等為證人身分偵訊，因未依法具結，揆之前揭規定，渠等該次陳述，自不得作為被告乙○○及丁○○有關本案之證據。
㈣、被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第一百五十九條之三定有明文。查證人即被害人甲○○○於警詢中所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，其於原審審理前即已死亡，有國立成功大學醫學院附設醫院出具之診斷證明書一份在卷足稽（警卷第六十二頁）。則證人甲○○○上開於警詢時所為之陳述符合刑事訴訟法第一百五十九條之三第一款所示「死亡」之要件，其於警詢時所為之供述，內容提及遭受強盜之過程，係屬證明本件犯罪事實存否所必要之證據。茲審酌證人甲○○○於警詢時所為之陳述，因距離案發時間較近，記憶較深刻清晰，表達較為明確，且證人甲○○○與被告戊○○、丙○○素不相識，亦未指認係何人對其強盜，衡情其並無虛偽陳述，故意誇飾案發情節甚至設詞誣陷被告之動機，是證人甲○○○於警詢時陳述之憑信性應足獲得擔保，綜上各節，應認為證人甲○○○於警詢時所為之供述，具有可信之特別情況，而與刑事訴訟法第一百五十九條之三第一款所示要件相符，自得作為本件認定事實之憑據。
㈤、被告以外之人於審判外之陳述，雖無刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四得為證據之原因，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。被告乙○○、丁○○及渠等之辯護人於本院行準備程序時，均已明示同意證人己○○於警詢時陳述之證據能力（見本院卷第七四頁）。本院審酌該等言詞陳述作成時之情況及證據取得過程等節，認為上開證據，亦適宜作為證據，因認上開供述證據，均有證據能力，可以作為認定被告乙○○、丁○○有關本案犯罪事實之依據。
二、實體部分：
㈠、被告戊○○與丙○○實行強盜構成要件行為部分：被告戊○○及丙○○對於上揭時地，持戊○○所有Ｔ型扳手撬開被害人甲○○○住處鐵捲門後，共同進入甲○○○住處，以膠帶封住甲○○○之嘴巴使其不得呼救，並將其綑綁在樓梯扶手上，以此強暴方式至甲○○○不能抗拒，再由丙○○上樓搜尋財物，取得甲○○○所有之黑色女用皮包一只（內有現金四萬元及甲○○○之健保卡及殘障手冊等證件）之犯行，迭於警詢、偵查中及原審審理時均自白不諱，而此部分供述，核與證人甲○○○於警詢、證人己○○於警詢及本院審理時之證述大致相符，復有卷附膠帶與被害人住處照片可資佐證，應堪採信。而被告戊○○、丙○○所犯加重強盜部分亦經原審判決確定，丙○○原有提起上訴，嗣又具狀撤回上訴（見本院卷第六七頁）。
㈡、被告乙○○部分：訊據被告乙○○固不否認案發當日與被告丁○○、戊○○及丙○○，由 伊開 其所有不詳車號自用小客車載彼等前往臺南縣大內鄉內庄村甲○○○住處附近等情，惟矢口否認有何強盜犯行，辯稱略以：當日戊○○與丙○○在甲○○○住處附近下車要去吃麵，伊係要去找丁○○的姐夫，因未見丁○○姐夫的車子，故未進去，對於被告戊○○與丙○○強盜甲○○○之事並不知情云云。然查：
1.證人丙○○於九十四年一月十七日警詢時陳述：伊與乙○○、丁○○、戊○○四人一起到臺南縣大內鄉，由乙○○開他的車載伊等，丁○○坐在乙○○右側等語（警卷第四十二至四十三頁）；證人己○○於原審及本院審理時證述：該二名年輕人（即被告戊○○與丙○○），是從右後門同一邊下車，伊有看到二個人沒下車，但臉孔沒有看到，只知道一男一女，男的開車，女的穿白衣服等語（見原審卷第一四八、一五一頁；本院卷第一○九頁）。互核證人所述，與被告乙○○所陳由伊駕車等情相符，此部分自為可採。另戊○○、丙○○雖於原審審理時改稱：當時係由戊○○駕車云云，然戊○○於原審審理時經訊及當日路線時，僅以「不知道」、「忘記了」、「不會講」等詞搪塞，所述顯有不實。
2.證人己○○於原審審理時證述：甲○○○的住處距離伊住處約法庭寬度的一點五倍，九十三年九月七日甲○○○家被搶當天，伊看到有一輛車來回跑了大概五、六趟，好像要找人的樣子，所以伊就坐在門口看，看到該車停放在甲○○○住處門口，兩個年輕人從那部車下車後進入甲○○○的家，車子就馬上開走了等語（見原審卷第一四七至一四八、一五○頁）。又於本院審理中證謂：因為我的朋友有一部相同的車子，我應該有多看幾眼，確定車牌是0000，我好奇，我們鄉下比較沒有像那麼大的車子（按日產Ｑ４５，４５００ＣＣ）進來等語（見本院卷第一○九、一一二頁）。該證人己○○既非被害人，與被告四人均不相識，亦未指認當日強盜甲○○○財物之人，自無誇飾案發情節之可能，其上揭陳述案發當日客觀情況，復與證人丙○○於九十四年一月十七日警詢時供陳：由乙○○開車，丁○○坐在乙○○右側，到被害人住處前，伊與戊○○就下車等情節（見警卷第四十三頁）相符，則證人己○○就被告乙○○停車及被告戊○○及丙○○下車位置之證詞，自屬實情而可採。至其所證稱車牌0000經本院函高雄市監理處查詢，並非該類型之車，且被告亦稱該車已賣掉，不清楚車牌號碼等語（見警卷第六頁），故此部分或為證人記憶有誤，或為被告使用非該車原始之車牌，然可值認定者，證人所見之車型與被告所陳相符。
3.證人戊○○、丙○○均於原審審理時證述：伊等強盜完畢後，即由丙○○以戊○○上開行動電話撥打被告乙○○所有0000000000號，叫乙○○開車來載伊二人等語（見原審卷第一八一、一八九、一九五頁）；二人上開行動電話通聯調閱查詢單復均顯示於案發當日下午四時四十三分許彼此間確有通聯紀錄，通話時間六秒（見警卷第七三頁），自屬實情。又證人己○○於原審審理時證述：該輛汽車往前開走，轉了一圈，在伊視野可及範圍內繞行，雖然曾經脫離伊的視線，但有開回來，後來這部車有再回來停在甲○○○住處門口搭載這二個年輕人，是車子先停在 陳杏元 家的門口，年輕人才從屋內出來上車，車子和人幾乎同時到等語（見原審卷第一四八、一五一頁），核與被告丁○○所有0000000000號行動電話通聯紀錄顯示當日下午四時四十分許之基地臺位置仍在臺南縣大內鄉大內村內庄一之六十六號相符（見警卷第七五頁）。足見被告乙○○駕車離開後，實際上並未遠離，且於接聽丙○○電話而簡短通話後，隨即返回甲○○○住處門口接應被告戊○○與丙○○二人無疑。
4.被告乙○○於警詢時供述：丙○○及戊○○下車後，伊駕車載伊太太經過姐夫家，因未看見姐夫車子就沒下車等語（見警卷第四頁），足見被告乙○○必然知悉其妻丁○○之「親家（即 陳麗媖 之婆婆）」甲○○○之住處。然被告乙○○於原審審理時尚辯稱伊等拿符令給陳麗媖之後，前往大內鄉找陳麗媖之先生，係趁戊○○、丙○○他們二人去吃麵那段時間去找的云云。查證人陳麗媖於警詢時陳述：案發當天下午丁○○到伊家找伊，並問伊先生在哪裡，伊跟他說可能在大內鄉伊婆婆住處等語（見九十四年度偵字第二六一○號卷第五十七頁）。是果如被告乙○○所辯，其遠自高雄縣鳳山市前來臺南縣大內鄉，係為尋找陳麗媖之先生，豈有經陳麗媖上開告知後，路過陳麗媖之婆婆家，僅未見陳麗媖先生之汽車，即未下車探望甚至未以電話詢問之理？其次，被告戊○○、丙○○自下車時起至上車之時，僅約十分鐘（根據戊○○第二次撥打甲○○○住處電話之下午四時三十四分許，與丙○○以戊○○行動電話撥打乙○○行動電話之下午四時四十三分許之間距判斷），被告乙○○竟捨近在咫呎之甲○○○住處，反就「距離甲○○○住處騎乘機車約一、二十分鐘車程」之「大內鄉水果園內之養蜂場（見原審卷第一四二、二一一頁）」找尋陳麗媖先生下落，更與被告丁○○所有0000000000號行動電話當日下午四時四十分許縣市基地臺位置仍在臺南縣大內鄉大內村內庄一之六十六號乙情未合；且上揭通話間隔（約十分鐘）亦不足以往返機車車程需時一、二十分鐘之養蜂場，被告乙○○上揭所辯顯不符常情。嗣被告丙○○撥打電話予被告乙○○後，被告乙○○即駕車返回甲○○○住處門口接應，竟未曾思及進入甲○○○住處寒喧，亦與其為調解陳麗媖與其丈夫間之事且為找尋陳麗媖丈夫而來大內地區之說詞有悖，是被告乙○○此番辯解並無可信之理。
5.雖被告丙○○於九十四年二月三日第二次警詢時供陳：當天伊到屏東枋寮鄉東海村乙○○所經營盆栽店找他，乙○○找伊與戊○○要去臺南一個阿婆家，說阿婆家有錢，提議叫伊與戊○○二人進去，伊負責搜錢，戊○○負責控制阿婆，乙○○負責開車及報地點，伊拿被害人財物後就全數交給乙○○，由乙○○分贓等語（見警卷第四十八至五十一頁）。然就丙○○、戊○○於警偵訊及原審所述均稱原係基於闖空門竊盜之意圖而進入，因見到被害人才變更犯意為強盜（見警卷第二五頁、偵二○八三號卷第十九頁、二四頁、原審卷第一七八頁、一八四頁、一八八頁、二○一頁、本院卷第一○一頁、一○五頁）。按被害人甲○○○（民國00年00月00日生），案發時年已七十九歲餘，平日一人獨居在臺南縣大內鄉大內村內庄十四之二號，如謂丙○○、戊○○自始即基於強盜犯意，則何須先行打電話試探有無人在家？且何以連打二次？則可能電話是因無人接聽，把電話關掉時按鍵太小沒有按好，以為掛斷了，或其他情形，況且，戊○○如打第一通電話已有人接，為何還要再打第二通？可見戊○○應係認為已經沒人才進入竊盜，否則彼等如知甲○○○在家何以僅攜乙支Ｔ型扳手即撬門進入？而未準備綑綁甲○○○之工具，而於進入後發現甲○○○即以其桌上之膠帶綑綁甲○○○並封住其口後，始進得搜尋財物。是由上跡證顯示，本件應係同案被告戊○○、丙○○由偷變搶，超出被告乙○○、丁○○原始共同竊盜之意圖，是上開警詢所述與其他警偵詢及審理中證述有間，尚難為可採。
6.又被告戊○○於進入甲○○○住處強盜前，曾在車上以行動電話撥打甲○○○住處電話二次，無論被告戊○○或丙○○均與甲○○○素不相識，亦未謀面，斷無知悉甲○○○住處及電話之可能。被告戊○○於原審審理時固先證稱係在丁○○家中看到扣案桌曆上有甲○○○住處地址及電話云云，經提示扣案桌曆予其辨識後，被告戊○○又聲稱可能係聽聞丁○○講電話時提到云云。惟查，扣案桌曆僅記載「大內１４之２號」之文字，如非知情者明確告知，顯難理解為「臺南縣大內鄉大內村內庄１４之２號」，甚至係「甲○○○之住址」；況且該桌曆所記載之電話號碼係「0000000000陳」，亦非甲○○○住家電話00－0000000號，被告戊○○絕無憑空知悉甲○○○住處電話之理；再者，縱被告戊○○係聽聞丁○○講電話而知悉「甲○○○住處電話」，又如何與「桌曆上不明確住址」相互聯結，被告戊○○上開證言不合理，而無足取。則甲○○○住處電話自係被告丁○○告知後由被告戊○○撥打乙節，殆足認定。
7.至被告乙○○辯稱當日係拿符令給陳麗媖，之後前往大內鄉係為尋找陳麗媖之丈夫云云。然被告乙○○、戊○○、丙○○於案發當日下午四時三十四分許至約同日下午四時四十三分間，係在臺南縣大內鄉大內村內庄１４之２號甲○○○住處附近，由被告戊○○與丙○○正在甲○○○住處內強盜財物，被告乙○○則在甲○○○住處附近繞行等候接應被告戊○○與丙○○等節，業據被告等供認如前，縱被告乙○○於其後確有前往臺南縣善化鎮東勢寮東昌里四十八號尋訪陳麗媖（據陳麗媖於警詢中證稱丁○○係於當日下午五點多拿令符去，見偵二六一○號卷第五七頁），亦與上開事實之認定無關。
⒏又據甲○○○於警詢中稱被強盜之財物現金約四萬元。被告
戊○○於警詢中則稱強盜之金額約一萬餘元，伊分得六千元餘元，其他由丙○○拿走，另乙○○及丁○○則因嫌錢太少而未分（見警卷第二五、二六頁）。而後於審理中則證述不知搶得多少錢，伊與丙○○分，伊分得二萬元，丙○○也差不多（見原審卷第一八八頁）。另丙○○稱伊一上車即將搶來財物交給乙○○處理，回到乙○○住處時，再由乙○○親自分贓給伊，但多少已忘，至於乙○○與丁○○有無分到錢？丙○○稱交由他（指乙○○）處理，伊不知道他分多少（見警卷第四四、四五頁）。其後又謂不知強盜之金額多少，係在乙○○鳳山家中客廳分贓，乙○○分給伊及戊○○各一萬元，錢是乙○○自己拿出來，不是搶來的錢（見警卷第五十頁）。其後於偵查中改口稱，共搶得一萬多元，在車上由伊和戊○○平分（見偵二六一○號卷第四一頁）。惟於原審則稱在乙○○鳳山家中由乙○○分贓，伊分得七千元，戊○○約分得八千元（見原審卷第一九八、一九九頁）。由上揭被告戊○○及丙○○所述，彼等均不能確定所強盜之金額為若干，而戊○○所述出入甚大，難為可採。按以彼等均尊稱乙○○為「大仔」，則犯罪所得之財物自當先交由「大仔」處理，且丙○○前後所證出入較小，並較符合常情，而為可採。是本件乙○○載人至現場，並接應離開，而後於其家中由伊主持分贓，豈能謂其與案情無關。
⒐綜上，本案事證明確，被告乙○○與被告戊○○、丙○○原始計劃竊盜之犯行均堪認定。
㈢、被告丁○○部分：訊據被告丁○○矢口否認有參與本件犯行，辯稱：伊未參與，也不知道同案被告戊○○、丙○○去搶東西等語。經查：⒈被告丁○○於警訊之時先則否認伊曾於九十三年九月七日有
至臺南縣大內鄉，嗣經警提示伊所使用之0000000000號行動電話在該日之通聯紀錄顯示在當日下午四時後之基地台在臺南縣大內鄉後（見警卷第七五頁），始改口承認於該日有與其夫乙○○及戊○○、丙○○等共四人至臺南縣大內鄉（見警卷第十頁）。
⒉至渠等所使用之交通工具，被告丁○○先辯稱係由戊○○所
駕駛之自小客車，惟經警提示現場經證人己○○所證述之日產Ｑ45自小客車（見警卷第九八頁），該車據乙○○稱 係伊 所有（見警卷第二、三頁）後，始改口承認坐該車至臺南縣大內鄉。
⒊又其於警詢中經警詢以至臺南縣大內鄉是何人提議？所為何
事？均辯稱不知道（見警卷第十二頁）。而後於原審及本院審理中乃改口謂欲拿令符至善化鎮給其姐陳麗媖，後為調解陳麗媖與其姐夫之夫妻關係，才去大內鄉找其姐夫等語，然其於警詢中經警問其在大內鄉戊○○、丙○○下車伊與其夫至何處，卻稱「逛一圈後再回原來地方」，並無任何找尋其姐夫之行動，是其所辯至大內鄉欲找其姐夫調解其姐陳麗媖之夫妻關係等語，顯為事後推責之詞。
⒋經警方在其住處客廳發現乙本2004年桌曆，桌曆內八月三十
日至九月五日背面上有記載「大內十四之二號」（即被害人甲○○○住處）字樣（影本見警卷第九九頁），其起先亦否認該記載為其所書寫（見警卷第十三、十七頁），而後於偵查中復改口稱係伊所寫（見偵二六一○號卷第六七頁）。
⒌又其於警詢中原否認有打電話給其姐陳麗媖，經警提示其所
使用之0000000000號行動電話通聯，顯示其於九十三年九月七日有打九通電話至0000000000號其姐陳麗媖之行動電話，部分在高雄縣鳳山市撥打，然於當日十六時四分、十六時九分則在臺南縣大內鄉撥打，有通聯調閱查詢單在卷可憑（見警卷第七五頁），被告亦至此始承認有打電話給其姐陳麗媖（見警卷第十三、十四頁），但辯稱係為調解其姐陳麗媖與其姐夫之關係而為。
⒍按被告先書寫甲○○○地址於日曆，且又隨同乙○○等至臺
南縣大內鄉，於戊○○、丙○○下車後，與乙○○開車在附近閒逛，俟戊○○、丙○○二人做案完畢，撥行動電話與乙○○通知來載走彼等。整個過程被告皆未脫離，一直參與其中，且就被害人甲○○○之住址及電話，應係由被告所告知，否則何以毫無關係之戊○○、丙○○會至該址前先打電話試探後再犯案。
⒎由上所述，被告丁○○顯有參與被告戊○○、丙○○及乙○○原始之竊盜犯行，是其所辯不知云云，為非可取。
三、論罪科刑：
㈠、按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。被告戊○○、丙○○所持用之Ｔ型扳手固未據扣案，然被告戊○○於原審審理時已然供承係一Ｔ型扳手，手柄係塑膠材質，以下是鋼做的，長約十六公分等語（見原審卷第一八二、一八九頁），復可以之撬開鐵捲門，業如前揭認定，倘以之對人攻擊，客觀上當足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性，自屬兇器無疑。
㈡、刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第十三條第三項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件略有不同之他罪，且二罪法定刑相同，情節又無軒輊時，揆之前揭「所犯與犯人所知相等，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處（九十二年度台上字第一二六三號裁判酌參）；又共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計劃之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（八十五年度台上字第四五三四號判決參照）。
㈢、本件依前揭所論，被告等原始計劃係竊盜，而非強盜，此已據被告戊○○、丙○○二人迭於警偵詢及原審審理中供陳在卷（見警卷第二四、二五頁，偵二六一○號卷第四三、四六頁、原審卷第一八八、二○一頁），於彼二人進去後見甲○○○在家，乃萌強盜犯意，進而為強盜，此應已超出被告乙○○、丁○○原始共犯竊盜之計劃。應認被告乙○○、丁○○與戊○○、丙○○就前揭加重竊盜犯行間，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。是本件就被告乙○○、丁○○二人所參與部分應論以共同攜帶兇器竊盜罪。公訴人認被告二人所犯為刑法第三百三十條第一項之結夥三人以上，攜帶兇器強盜罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。
㈣、又刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內（七十六年台上字第七二一○號判例酌參）。本件原始基於竊盜犯意聯絡而進甲○○○住宅下手之人僅戊○○、丙○○二人，未達三人，自不論以結夥三人以上之加重竊盜，併此敘明。
㈤、新舊法適用比較：按九十五年七月一日修正施行之刑法第二條第一項規定：行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。係以適用行為時之法律為原則，而以適用行為後之法律為例外，並以最有利於行為人之法律，為其選擇適用之標準（即從舊從輕主義）。
⒈【刑法第二十八條「共同正犯」定義修正之法律適用】：
修正前刑法第二十八條規定關於「實施」一語，依實務見解認係涵蓋陰謀、預備、著手、實行概念在內（司法院三十一年院字第二四０號解釋），即承認陰謀共同正犯、預備共同正犯，非僅侷限於直接從事構成犯罪事實之行為，故解釋上包括「共謀共同正犯」，基於近代刑法之個人責任原則及法治國人權保障之思想，應以不承認「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」為當，新法為杜爭議，而將「實施」一語，修正為「實行」；且修正後，並無礙於「共謀共同正犯之存在」。故依新舊法均成立共同正犯（實施正犯或共謀共同正犯），因其成立要件及刑罰效果均未變更，自無新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用現行刑法第二十八條（最高法院九十五年台上字第五五九九、五六六九號、九十六年台上字第八二九號判決參照）。
㈥、原審就被告乙○○部分論以加重強盜罪，固非無見，惟其所犯，本院認係加重竊盜罪；另被告丁○○部分原審認不構成犯罪，予以無罪之諭知，本院認仍應構成加重竊盜罪。被告乙○○上訴意旨否認犯罪，尚非可取；檢察官上訴指摘原審判決被告丁○○無罪不當等語，洵為可採，惟其所犯，本院認應係加重竊盜罪，而非加重強盜罪，理由如前所述。原判決關於乙○○、丁○○部分既有上開不妥之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○素行不佳，雖未構成累犯，但前科累累，有刑案資料查註紀錄表可參，與被告丁○○二人均值壯年，不思循正途，獲取生活所需，竟對屬姻親關係之被害人甲○○○明知其獨居，猶覬覦被害人財物，夥同他人侵入住宅竊盜，以擷取不法利益，其等犯罪動機至為不該，危害社會治安，敗壞善良風氣，且二人犯後猶飾詞狡辯，毫無悔意，犯後態度甚劣等一切情狀，爰各別量處如主文所示之刑，以資儆懲。又被告等人持以強盜之「Ｔ型扳手」一把，係被告戊○○所有，業據被告戊○○與丙○○於原審審理時供承在卷，然未經扣案，復非屬違禁物，為免日後執行困難，故不併宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第三百二十一條第一項第三款，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國96年8月9日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官蔡長林法官夏金郎以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官劉岳文中華民國96年8月10日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第三百二十一條第一項：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。